Sentencia Civil Nº 195/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 97/2010 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00195/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 97 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 33 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: SERVIGESPLAN SL

PROCURADOR: JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ

APELADO: GRUPO INMOBILIARIO MAN SA

PROCURADOR: FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

En MADRID, a veintidós de abril de dos mil diez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante SERVIGESPLAN S.L. representada por el Procurador Sr. Barragues Fernández y de otra, como apelado demandado GRUPO INMOBILIARIO MAN S.A. representado por la Procuradora Sra. Martínez Minguez, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en fecha 30 de septiembre de 2009 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. José Luis Barragués Fernández, en nombre y representación de SERVIGESPLAN S.L., frente a GRUPO INMOBILIARIO MAN S.A., y, en su mérito:

UNO.-Se estima el allanamiento de la parte demandada a la cantidad de 9.147,74 euros, condenando a ésta a abonar a la actora dicha cantidad, en caso de no haberse producido ya, y que corresponden a las facturas del mes de marzo de 2007, imponiéndosele a la parte demandada las costas procesales generadas.

DOS.-Procedente la compensación invocada, por lo que se declara no adeudar la mercantil demandada a la actora la cantidad de 8.352 euros, correspondiente al valor del elemento robado, absolviendo a la demandad del resto de pretensiones formulada en su contra sin imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia estimatoria parcial de la demanda y reconvención se formula el presente recurso de apelación. En autos y por la parte actora se formuló demanda en reclamación de cantidad ascendente a la suma de 17.499 euros por los servicios prestados y no abonados por la demandada y además la que le abone la cantidad a determinar por la resolución unilateral del contrato de arrendamiento de servicios a que unía las partes. La parte demanda contento la demanda y se allanó parcialmente la demanda en lo atinente a las facturas por servicios prestados pero oponiendo la excepción de crédito compensable con lo que se producía el allanamiento parcial en la cantidad resultante y oponiéndose a la resolución contractual que se invocaba en la demanda. La sentencia acogió la oposición invocada u contra la misma se formula el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Que comenzando por el estudio de las alegaciones que sustentan el recurso, el mismo comienza por referirse a la excepción de crédito compensable y ello para aducir que el mismo no tiene dicha condición por tratarse de una crédito que ya no era liquido ni exigible al momento de prestarse la correspondiente petición, el motivo no puede ser admitido. Es cierto que la denominada compensación judicial es distinta de la compensación legal en la medida en que el crédito que se pretende compensar no es un crédito liquido y exigible al inicio del litigio y que es precisamente en el curso del mismo cuando se dan las condiciones para su eficacia y exigibilidad por el pronunciamiento judicial que así lo hace. Es cierto que bajo la vigencia de la anterior normativa procesal civil, se hablaba de, una "excepción reconvencional", cuando no una reconvención implícita, es decir "que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice" (SSTS 16 de noviembre de 1993 , que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985, con cita de las de 25 de febrero de 1933, 6 de febrero de 1936, etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención, implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación (SSTS 18 de diciembre de 2001, 26 de junio de 2002, 7 de febrero de 2006 , etc.). Es cierto también que para que oponga la compensación judicial se venia exigiendo una petición reconvencional por cuanto los elementos de hecho de la misma no estaban integrados al inicio de la litis y era precisa su determinación judicial. En todo caso, la parte a quien interesa debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del juzgador, pues en todo caso se requiere que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio (SSTS 23 de diciembre de 1991, 8 de junio de 1998, 26 de marzo de 2001 , etc.) y que los respectivos créditos, si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación (SSTS 9 de abril 1994, 27 de diciembre de 1995, 26 de marzo de 2001 , etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito. Es decir que podía bajo el imperio de la anterior legislación plantearse situaciones de compensación cuyo objeto fuera la liquidación de la deuda por haber alegado todos los hechos necesarios para la posible apreciación de la misma. Desde luego en la actual legislación se cuenta con el art. 408 de la LEC que habla precisamente del crédito de compensación. En el caso se alega el dicho crédito como compensable y a la parte contesta lo que le pareció oportuno a su derecho, y lo que es mas importante en ese momento no dijo nada acerca de la necesariedad de formular reconvención como parece indicar ahora, habiendo contestado a la excepción de crédito compensable y haciendo las afirmaciones que a su derecho han convenido, por lo que no es el caso de declarar la existencia de una reconvención que la propia parte no ha pedido.

Por lo que hace en si al crédito que se pide compensar, el mismo vendría determinado por el robo de un elemento que se encontraba en las obras, más concretamente un grupo electrógeno de una de las obras de la que se prestaba el servicio de vigilancia. La demandante en este punto, de una parte parece que viene a negar de forma sucesiva por una parte la existencia de la incidencia, y en su caso que la misma hubiera de responder de ella misma en atención a que las funciones de conserjería no son las de vigilante jurado, por otra parte alega que en cualquier caso la responsabilidad provendría de obligaciones de deposito lo que no daría lugar a la compensación por estar prohibido legalmente, y en fin que no se cumplen los requisitos para el nacimiento de la compensación judicial.

El motivo así esgrimido debe ser rechazado. En primer lugar lo cierto es que la demandante ha tenido conocimiento del hecho que motiva la excepción de crédito compensable y además puso el hecho en conocimiento de su propia compañía aseguradora que en principio no rechazo el siniestro solicitando la información pertinente. Sobre la existencia del hecho lo cierto es que existe una demanda ante la comisaría y si dicha demanda se hizo con posterioridad puede deberse al hecho de pensar la reconviniente que la demandante se iba hacer cargo, por si o por medio de su compañía de las consecuencias del siniestro, estando por otra parte acreditado el abono del grupo electrógeno a la empresa propietaria del mismo. En la alegación relativa a la obligación proveniente de deposito carece de eficacia y ello porque eso lo es en relación con la empresa propietaria del grupo, pero con independencia de que la relación no era la de deposito y si al parecer la de alquiler, lo cierto es que entre las partes intervinientes no hay relación de depósito alguno, sino un simple arrendamiento de servicios por parte de la demandada y la obligación de abono por la reconvenida. Esa alegación podría hacerse entre la propietaria del grupo y la reconviniente si hubiese litigio entre ellas y para el caso de que no se estimase la existencia de un arrendamiento lo que desde luego no es el caso que nos ocupa. Por ello el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En lo que hace al resto de la desestimación de la demanda se acusa a la sentencia de poca claridad y en definitiva de haber hecho una incorrecta valoración de la prueba. Los motivos deben ser desestimados. La sentencia establece que hubo una resolución paccionada y si bien ello no es cierto, pues la resolución se verificó por medio de burofax remitido por la demandada sin que conste que hubiese aquiescencia de la actora y desde luego no lo es el que la misma haya entregado las llaves de las promociones, ello no significa el éxito del motivo. Como es bien sabido una cosa en que la resolución pueda hacerse extrajudicialmente y otra cosa es que si aun contando con que la parte haya dado por resuelto el contrato no estando de acuerdo en los efectos de la resolución deban acudir a los tribunales a fin de determinar la consecuencias jurídicas de la misma y la imputabilidad de la causa de resolución. En el presente caso la parte demandada da por resueltos los contratos en virtud de burofax de fecha 11 de Mayo de 2007, resolución que es aceptada por la demandante quien entrega las llaves de la obra en la que se prestaba el servicio de conserjería o vigilancia.

La presente relación se enmarca dentro del contrato de prestación de servicios que es uno de los contratos que por estar basados en relación intuitu personae se permite la resolución unilateral del contrato por una de las partes en cuyo caso la resolución unilateral lleva consigo la indemnización de daños y perjuicios, que solamente se excluye si se prueba suficientemente una causa grave que justifique la extinción del contrato. En el caso la parte actora pretende fijar la indemnización de daños y perjuicios en la pura resolución unilateral de la demandada haciendo hincapié en el si bien la misma puede resolver el contrato de forma unilateral por ser un contrato intuitu personae ello no le exculpa de abonar los daños y perjuicios al ser la resolución injustificada. La parte demandada aduce que ha sido el incumplimiento previo de la obligación de vigilancia la que determina la resolución.

Evidentemente asiste la razón a la parte demandada. Efectivamente, el objeto del contrato existente entre las partes era la prestación del servicio de conserjería de obra cuya finalidad no es otra que la de vigilar el estado de las obras a fin de que no se produzcan incidencias cuando las mismas están detenidas por no estarse trabajando en ellas. Es cierto que en el curso de una de esas labores de conserjería se produjo el robo de un grupo electrógenos sin que el conserje de obra se percatase de tal situación. Aun contando con que las funciones del conserje de obra no son las propias de un vigilante de seguridad y que por lo tanto dentro de la misma no se incluye el hacer funciones propias de dicha profesión, como lo serian el evitar o impedir la comisión de hechos delictiva y mucho menos el enfrentarse a posibles y potenciales delincuentes, si es cierto que entre sus funciones se encuentra vigilar el estado de las obras y si no impedir la entrad de extraños si al menos poner los hechos en conocimiento bien de la empresa constructora bien de la demandante o bien de las autoridades policiales si se pretende la comisión de hecho delictivo. Pues bien es evidente que aun contando con que la interpretación de servicios de vigilancia lo es de una forma laxa en el sentido de comprobar que no entre nadie ajeno a la obra y aun en el caso de que no tenga la obligación de impedir la comisión de hechos delictivos, por su falta de preparación para ello, lo que parece evidente es que no cumplió con su cometido ni aun contando con la interpretación que se da al mismo en lo relativo a funciones de vigilancia cuando se produce no solo la sustracción de un grupo electrógeno, para lo que los ladrones hubieron de cortar la cadena que lo mantenía fijo a las instalaciones de obra, como así mismo cortar una de las cadenas de las vallas de acceso a la misma, sin que no solo no se evita el hecho sino que ni tan siquiera se da cuenta de la sustracción, bien a la propiedad de la obra o bien a la empresa prestadora del servicio de vigilancia, lo que desde luego constituye un indebido cumplimento del contrato de prestación de servicios y que permite la resolución del mismo por existir causa justificada para ello, el incumplimiento de una de las obligaciones básicas del contrato que no es otra que la de vigilar las obras en las que se presta el servicio, por ello la resolución resulta adecuada y la sentencia debe ser confirmada.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por el Procurador Sr. Barragues Fernández en nombre y representación de SERVIGESPLAN S.L., contra Sentencia de fecha 30 DE SEPTIEMBRE DE 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario nº 33/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.