Sentencia Civil Nº 195/2010, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 95/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00195/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 195/ 2010

C I V I L

Recurso de apelación

Número 95 Año 2010

Juicio Ordinario 564/08

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 3

En la Ciudad de Segovia, a treinta de julio de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza y Dª María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Eva María , mayor de edad, con domicilio en La Higuera (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; D. Nazario , mayor de edad, con domicilio en Segovia, AVENIDA000 , nº NUM001 ; contra La mercantil MOHERCO, S.L., con domicilio social en Alpedrete (Madrid), Avda. Catedráticos, nº 47, piso bajo, sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelantes, los demandantes, representados por la Procuradora Sra. De Ascensión Díaz y defendidos por la Letrado Sra. Pinillos Lorenzana y como apelada, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Martín Misis y defendida por la Letrado Sra. Martín Martín, que intervino tanto en la Prueba de reconocimiento judicial como en el acto de la vista del recurso, en sustitución del Letrado Sr. Polo Puentes y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 3, con fecha veinte de noviembre de dos mil nueve , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Dª Eva María y D. Nazario contra la entidad "MOHERCO, S.L.", en el sentido de condenar a la demandada a retirar el alero con sus anejos que ocupan el vuelo del muro medianero; cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamientos de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba solicitado por la apelante, dictándose auto por la Sala a 4 de mayo de 2010 , que en su parte dispositiva acordaba acceder a la práctica de la prueba de reconocimiento judicial solicitada y denegar el recibimiento a prueba en cuanto a la testifical solicitada igualmente por la apelante, fijándose dia y hora para la practica de la prueba admitida.

CUARTO.- Notificada la anterior resolución a las partes y llevada a cabo la citada prueba de reconocimiento judicial con el resultado que es de ver en el acta de dicho acto levantado por la Secretaria Judicial y unido al rollo de apelación, por Providencia de fecha 24 de junio de 2010, se señaló fecha para celebración de la vista del recurso, en cuyo acto los Letrados de las partes alegaron lo que estimaron conveniente en defensa de sus pretensiones, quedando el recurso visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo del recurso de apelación lo sintetiza la parte apelante en el primero de sus fundamentos:

La sentencia que por medio del presente se recurre, dispone tan solo la estimación parcial de la demanda formulada por esta parte por entender que no procede ni la retirada de los apoyos del muro propiedad de mis mandantes (considerado erróneamente medianero), ni el cerramiento de las ventanas abiertas en la edificación erigida por la mercantil demandada, pronunciamientos éstos que, por no ajustarse a Derecho, entendemos que no pueden ni deben permanecer incólumes.

En relación con la condición medianera del muro, lo sustenta la sentencia de instancia exclusivamente en que concurren los requisitos del artículo 572 CC y no existe signo exterior a la servidumbre de medianería. Conclusión que la parte apelante entiende que incurre en error de valoración de la prueba.

Efectivamente el recurso debe ser estimado; en esta segunda instancia, fue practicada prueba de reconocimiento judicial, con el resultado gráfico incorporado al rollo, donde se observa nítidamente, que en la continuación del referido muro, en la parte que no ha sido reconstruida y conserva la mampostería, es integrante con exclusividad del edificio de los actores, con huecos y ventanas, además de sufrir en exclusividad las cargas de la edificación de la actora.

Además, de su alienación con esta parte aún de mampostería, resulta que toda la pared en discusión, está toda ella construida en terreno de los actores.

Aunado al reconocimiento contamos con el propio testimonio de D. Carlos Manuel , de quien los demandados traen causa, que pese a recogerlo la Juez a quo, no le da la importancia que intrínsecamente tiene, cuando afirma que el muro litigioso no era de su propiedad, que no es medianero, que su finca era rústica y lindaba con el muro que era un muro de delimitación de las dos fincas.

Corroborado además con la propia descripción de las fincas en sus correspondientes titulaciones, donde la finca actora, linda en el aire que ahora interesa con "cerca de labrantío", no con muro de tres metros de alto; y la finca de la demandada, con "corral".

Como recoge la STS 25 de marzo de 2003, con cita de la STS de 21 de noviembre de 1985 , la presunción legal de medianería en las instalaciones divisorias de los predios deja de operar cuando se prueba que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será evidente que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior del muro o pared excluyendo toda idea de la comunidad de utilización en que, según la jurisprudencia sentada por las sentencias de 15 de junio de 1961, 2 de febrero de 1962 y 5 de junio de 1982 , se traduce la medianería.

En definitiva, existen pruebas contundentes y obvias que vencen la presunción de medianería que erróneamente pondera la sentencia de instancia; tanto por signos definitivos contrarios a la misma, como por la documental y testifical practicada; amén de ser la consecuencia ordinaria del natural circunstancial de autos, cuando en la época de la construcción del muros, la finca actora es una casa con corral y la demandada una finca rústica por naturaleza y destino.

SEGUNDO.- También interesa que al no ser medianero, no tiene por qué soportar ni siquiera tangencialmente el apoyo de la construcción del inmueble del demandado.

Pero tal apoyo, no existe, como se comprobó en la prueba de reconocimiento judicial y pese al efecto óptico de las fotografías incorporadas al folio 75 de las actuaciones; y así se hizo constar expresamente en el acta del reconocimiento; meramente, alguna gota de cemento ha caído sobre el muro de los actores, pero no amalgama nada; ni el muro de la demandada, como también resulta nítidamente de las fotografías que se tomaron en la prueba de reconocimiento, descansa sobre la pared de los actores, aunque crezca en paralelo inmediato, de modo que el pedimento sobre los apoyos necesariamente debe ser desestimado.

TERCERO.- En relación con el vuelo, la sentencia de instancia, en base al art. 586 CC , que indica que aún cayendo sobre el propio suelo el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo, concluye:

En el caso de autos la Sra. Perito informó que el alero del nuevo edificio vuela en una parte toda la anchura del muro, 50 cm., y luego va disminuyendo ocupando unos 10 cm., y que además las tejas tienen vertiente al muro; por lo que no pudiendo la parte demandada impedir el uso común y perjudicar a los demás medianeros deberá retirar el alero con sus anejos que ocupan el vuelo del muro medianero.

Aunque ahora, se concluya que el muro no es medianero y por ende la razón de la retirada del alero esté más justificado, en relación con esta petición del recurrente, no resulta necesario, sino precisar que sigue vigente condena a reiterar el alero y anejos que ocupan el vuelo del muro (de los actores), que en la sentencia de instancia se consideraba medianero.

CUARTO.- Por último en relación con el cerramiento de las ventanas interesado, precisa la recurrente que el pedimento venía referido a las ventanas que estaban construidas en el momento de la interposición de la demanda, las numeradas como 1, 2 y 3 en el informe pericial; que una vez acreditado que el muro es propiedad de los actores, de conformidad con la medición pericial, resulta obvio que se encuentran abiertas a distancia inferior de la que permite el artículo 582 CC .

Petición que debe ser igualmente estimada, pues el párrafo segundo de dicha norma, establece que no pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la finca del vecino, si no hay 60 centímetros de distancia; y las referidas ventanas, se encuentran a 55, 45 y 55 centímetros respectivamente.

De otra parte, hallándose todavía en construcción el inmueble de la parte demandada, resulta de fácil solución el cerramiento parcial de esas ventanas en los 5, 10. y 5 centímetros que respectivamente exceden de la distancia mínima.

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso formulado, de conformidad con el artículo 398 LEC, no procede pronunciamiento condenatorio sobre las costas originadas en esta segunda instancia.

Fallo

Con parcial estimación del recurso formulado por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Segovia, el pasado 20 de noviembre de 2009 , en su procedimiento ordinario nº 564/2008, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud dictamos la siguiente;

Con parcial estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Eva María y Don Nazario contra la entidad MOHERCO SL, debemos declarar y declaramos que la propiedad de los actores se haya libre de servidumbres, no siendo predio sirviente de la finca demandada, que inexiste medianería entre ambas propiedades; y en cuya consecuencia condenamos a la demanda a estar y pasar por esta declaración, con cese de las perturbaciones causadas; y en los términos expuestos en nuestros fundamentos, retirada del alero y anejos que ocupan el vuelo de la finca actora y cerramiento de las tres ventanas en la parte que no respetan la distancia mínima legal permitida.

Ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ambas instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.