Sentencia Civil Nº 195/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 60/2011 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 60-45/11

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 440/08

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA BENIDORM-3

SENTENCIA NÚM. 195/11

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a cuatro de mayo de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 440/08, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Benidorm de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora-reconvenida, URBANOMAS, S.L., representada por el Procurador Don José María Manjón Sánchez, con la dirección del Letrado Don Luis Santamaría Ortiz y; como apelada, la parte demandada-reconviniente, VACANZA CÍRCULO AZUL, S.L. (actualmente, INMOBILIARIA MAYVE, S.L.), representada por la Procuradora Doña Coral Escola Pérez, con la dirección del Letrado Don Mario Torrubia Requena.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 440/08 del juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Benidorm, se dictó sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Desestimando la demanda interpuesta por la mercantil URBANOMAS, S.L. contra la mercantil VACANZA CÍRCULO AZUL, S.L, debo ABSOLVER y ABSUELVO a éste de las pretensiones ejercitadas contra el mismo , con imposición de las costas de la demanda a la parte actora. Estimando la demanda reconvencional interpuesta por la mercantil VACANZA CÍRCULO AZUL S.L, contra la mercantil URBANOMAS, S.L: 1) - Se declara válido y eficaz el contrato de compraventa suscrito por la mercantil Vacanza Círculo Azul, S.L. , y Urbanomas, S.L., en fecha 14-04-2.004. 2) - Se condena a Urbanomas, S.L. al otorgamiento de la escritura publica de compraventa ante el Notario que se designe, del apartamento turístico 5º-B del Bloque "B" del Edificio "Sun Beach" de Guardamar del Segura (Alicante) objeto del contrato de compraventa de fecha 14-04-2.004, con arreglo a lo pactado en el mismo, y a abonar en dicho acto a VACANZA CÍRCULO AZUL , S.L., la parte del precio del apartamento turístico pendiente de pago, 67.500 euros, con mas 4.725 euros en concepto del 7% de I.V.A. (sin perjuicio de que dichas cantidades puedan ser actualizadas en su momento en función del tipo de IVA vigente), en total 72.225 euros, debiendo abonar dicho resto del precio en efectivo y/o mediante la subrogación de la actora reconvenida en el préstamo hipotecario que está afecto a dicho apartamento. 3) - Se condena a URBANAS, S.L. a abonar a VACANZA CÍRCULO AZUL, S.L. el importe de los intereses legales de la referida cantidad pendiente de pago , 67.500 euros , que se devenguen desde la presentación de la demanda reconvencional hasta su completo pago. 4) - Se condena a URBANOMAS, S.L., al abono de las costas de la demanda reconvencional. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora-reconvenida y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a la parte adversa que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 60-45/11, en el que al advertir la falta de acreditación del pago de la tasa por la mercantil apelante, se acordó devolver las actuaciones al Juzgado de instancia para su subsanación. Una vez verificado, se acordó la inadmisión de los documentos aportados por ambas partes en esta alzada. Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día tres de mayo , en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda principal que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión de Resolución del contrato de compraventa de un apartamento turístico sito en Guardamar del Segura celebrado entre las partes el día 14 de abril de 2004 al imputar a la vendedora el incumplimiento de varias obligaciones contractuales y , además, una pretensión de condena a la restitución de la suma de 50.825.- ?, entregadas a cuenta del precio, más la indemnización de daños y perjuicios.

La demanda reconvencional articulada de contrario tiene por objeto una pretensión declarativa de la validez y eficacia del contrato de compraventa y otra de condena de la compradora al otorgamiento de la escritura de compraventa, al pago del precio pendiente en efectivo o mediante la subrogación en el préstamo hipotecario y de los intereses legales.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda principal y estimó la demanda reconvencional.

Frente a la misma se ha alzado la actora-reconvenida quien alega los mismos incumplimientos contractuales susceptibles de generar la Resolución contractual imputables a la vendedora que ya expresaba en su demanda y, además , alega otros incumplimientos contractuales distintos.

No podrán examinarse en esta alzada los supuestos incumplimientos contractuales imputables a la promotora-vendedora que no hubieran sido alegados en el escrito de demanda por estar prohibida la mutatio libelli (artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por vulnerar el principio de preclusión (artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), el de congruencia de las resoluciones jurisdiccionales (artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), el ámbito del recurso de apelación inspirado por el principio pendente apellatione nihil innovetur (artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y por causar una situación de evidente indefensión a la parte contraria que se ve privada de la facultad de oponerse y de probar los hechos que permiten refutar el supuesto incumplimiento contractual.

Damos por reproducida la doctrina jurisprudencial que la Juzgadora de instancia menciona sobre las características que ha de revestir el incumplimiento contractual en un contrato de naturaleza bilateral o sinalagmática para que pueda operar la Resolución del contrato al amparo del artículo 1.124 del Código civil. En esencia, ha de concurrir un incumplimiento de una obligación principal, grave que frustre el fin práctico perseguido con el negocio.

SEGUNDO.- En primer lugar, alega el incumplimiento de la cláusula décima que establece el mes de junio de 2006 como fecha de entrega del apartamento y del otorgamiento de la escritura cuando, en realidad, el emplazamiento para el otorgamiento de la escritura fue el día 20 de noviembre de 2007 y la fecha prevista para el efectivo otorgamiento fue el día 19 de diciembre siguiente , esto es, 18 meses después de la fecha prevista. Alega la apelante que este retraso constituye un incumplimiento contractual de entidad suficiente para generar la Resolución del contrato.

Se rechaza esta alegación por las siguientes razones:

1.-) Hemos de tener en consideración los siguientes hechos: el apartamento quedó a disposición de la compradora a partir del mes de junio de 2007 porque el certificado final de obra es de fecha 6 de marzo de 2007, el otorgamiento de la licencia de primera ocupación es de fecha 21 de mayo de 2007 y consta en el documento número 9 de la contestación-reconvención (nunca impugnado) que en el mes de junio de 2007 la compradora ya fue requerida por la promotora para el otorgamiento de la escritura.

2.-) El simple retraso en el cumplimiento de la obligación no es suficiente causa para provocar la Resolución del contrato salvo que las partes hayan pactado el plazo con la categoría de esencial o que el retraso frustre el fin práctico del contrato , sin perjuicio, en su caso, de exigir la indemnización de daños y perjuicios (artículos 1.100 y 1.101 del Código civil ). En nuestro caso, es evidente el retraso en el cumplimiento de su obligación de entrega pero no se advierte que ese retraso haya frustrado el fin del negocio porque: a) no consta que la compradora requiriera formalmente la inmediata entrega del apartamento; b) la compradora negoció con el Banco Guipuzcoano durante los meses de agosto y septiembre de 2007 la concesión de un préstamo hipotecario que le permitiera adquirir el apartamento, cuando en el mes de junio anterior ya se había puesto a su disposición el apartamento; c) la representante legal de la compradora reconoció en el acto del juicio que solicitó a la promotora la gestión de la venta del apartamento a un tercero.

Si el apartamento estuvo a disposición de la compradora en el mes de junio de 2007, doce meses después de la fecha prevista para su entrega y, aquélla inició las gestiones para la concesión de un préstamo hipotecario en los meses de agosto y septiembre de 2007, es evidente que para la compradora el retraso en la entrega no frustraba sus expectativas del contrato.

3.-) No puede invocar la demandada la legislación protectora de los consumidores en relación con las cláusulas abusivas porque no le es aplicable desde el punto de su ámbito subjetivo toda vez que se trata de un sociedad mercantil cuyo objeto social es la adquisición, tenencia y explotación de bienes inmuebles.

TERCERO.- El siguiente incumplimiento contractual denunciado es la infracción de la Ley 57/1968 , de 27 de julio y la Ley 8/2004, de 20 de octubre, al no haberse garantizado la restitución de las cantidades entregadas a cuenta del precio para el caso de no entrega de la vivienda en la fecha prevista.

Es cierto que no se aseguró la devolución de las cantidades entregadas a cuenta como se establecía en la cláusula cuarta del contrato. Sin embargo, se rechaza que este incumplimiento sea susceptible de provocar la Resolución del contrato cuando en el único momento en que se ha invocado es en el acta de manifestaciones otorgada el día 19 de diciembre de 2007 y en ese momento ya consta que la vivienda estaba terminada y a disposición de la compradora. Es decir, si las garantías legales tienen por objeto asegurar que las cantidades entregadas de forma anticipada se destinen a la construcción efectiva del apartamento , no tiene sentido alegar la falta del otorgamiento del aval o la contratación del seguro en el momento en que ya consta terminado y a completa disposición de la compradora.

CUARTO.- Tampoco puede prosperar como causa de Resolución la aplicación indebida del tipo del 7% de IVA sobre el precio como establece la cláusula quinta del contrato atendiendo al destino no residencial del apartamento. Efectivamente, ningún incumplimiento contractual se observa porque en las distintas facturas expedidas donde se reflejan los pagos a cuenta del precio (documentos números 8 a 32 de la demanda) se aplica el tipo del 7 % de I.V.A. que es, precisamente, el pactado en el contrato y el que la misma apelante ha venido pagando. En todo caso, la controversia sobre el tipo de IVA aplicable a la compraventa de un apartamento turístico no puede ser objeto de controversia en este orden jurisdiccional.

De otro lado , la falta de contratación del llamado seguro que garantice la responsabilidad decenal prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación (cláusula octava del contrato) tampoco puede ser elevada a la categoría de incumplimiento contractual susceptible de provocar la Resolución del contrato por las siguientes razones: 1.-) las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado invocadas por la demandada excluyen de la obligación de contratar el seguro cuando el inmueble no está destinado a vivienda o morada sino, como en nuestro caso, está destinado a su explotación mediante el arrendamiento a terceros; 2.-) consta inscrita la escritura de declaración de obra nueva sin que se haya puesto ninguna objeción ni por el Notario que la autorizó ni por el Registrador de la Propiedad que la inscribió cuando , lo procedente, en el caso de que fuese preceptivo contratar el seguro, hubiese sido denegar el otorgamiento de la escritura y la inscripción como señala el artículo 20.1 de la Ley Ordenación de la Edificación ; 3.-) en todo caso, esta obligación tendría naturaleza accesoria y, no, principal, de tal manera que su incumplimiento no podría dar lugar a la Resolución del contrato.

Por último, tampoco puede prosperar la causa de resolución fundada en el incumplimiento de la obligación establecida en la cláusula decimocuarta del contrato porque: 1.-) el sujeto obligado en esa cláusula no es la vendedora-promotora sino la parte compradora; 2.-) el hecho del uso u ocupación por terceros del apartamento se contradice con los informes de la empresa de tasación aportados por la compradora donde se afirma que el apartamento no está ocupado ni arrendado.

QUINTO.- Los restantes incumplimientos contractuales denunciados: 1.-) falta de otorgamiento de la licencia de actividad al Complejo "Sun Beach" donde está integrado el apartamento objeto de la compraventa que impide supuestamente su explotación mediante arrendamiento; 2.-) la imposibilidad de realizar su actividad la empresa encargada de la explotación del apartamento mediante su arrendamiento, VACANZA RENT , S.L., al encontrarse en situación de concurso de acreedores; 3.-) la baja administrativa en el Registro General de Empresas, Establecimientos y Profesiones Turísticas de la comunidad Valenciana del bloque de apartamentos "Sun Beach"; 4.-) la existencia de varias hipotecas que gravan el apartamento turístico distintos del que asegura el préstamo al promotor; no pueden ser examinados en esta alzada en atención a las razones arriba expuestas porque no se incluyeron en la demanda ni fueron objeto del proceso mediante su adición en el acto de la audiencia previa ni con un escrito de ampliación de hechos.

Tampoco procede examinar la alegación sobre supuestos pactos extrajudiciales entre las partes acerca de la aplicación de la cláusula sexta-1 -B el contrato toda vez que, al margen de su falta de prueba, nunca fue solicitado en la demanda.

Por último, escasa incidencia ha tenido la prueba testifical propuesta por la vendedora para la Resolución del litigio porque los documentos aportados por ambas partes y no impugnados , la declaración de la representante legal de la compradora y la testifical propuesta por esta misma parte constituyen la prueba determinante de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso de apelación al confirmarse la Sentencia recurrida según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm de fecha uno de septiembre de dos mil diez , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada Resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y con declaración de pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá prepararse el recurso de casación, en los términos establecidos en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el recurso extraordinario por infracción procesal, respecto de aquellas resoluciones que sean susceptibles de casación.

Sólo podrá prepararse el segundo recurso, sin formular el de casación, en los supuestos en que este último sería admisible, en los casos previstos en los números 1º y 2º del apartado segundo del artículo 477 mencionado.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y deberán prepararse ante esta sección en el término de cinco días siguientes a la notificación , constituyéndose previamente a la preparación del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 ? por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto, sin cuya acreditación no será admitido (LO1/2009, de 3 de noviembre).

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-