Sentencia Civil Nº 195/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 129/2010 de 25 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

195/11

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de abril de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 24 de noviembre de 2009

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Inmobiliaria Masar Canarias S.L.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 7 de Arrecife, de fecha de 24 de noviembre de 2009 , en autos de Juicio Ordinario 504/2009, seguido el recurso a instancia de Inmobiliaria Masar Canarias S.L. representada por el Procurador D. Daniel Cabrera Carrera y dirigido por el Letrado D. Augusto Pérez-Cepeda Vila, contra Dna. Juana , que actuó representada por la Procuradora Dna. Pilar García Coello y asistida de la Letrada Dna. Rosa Callero Canada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "1.- Que estimo sustancialmente la demanda presentada por Dona Juana , contra Inmobiliaria Masar Canarias S.L., declarando resuelto el contrato privado suscrito entre las partes de fecha 10 de mayo de 2004 y declarando que el demandado adeuda a la actora la suma de 80.640 euros, a cuyo pago le condeno.

2.- Que condeno igualmente al demandado al pago de los intereses de dicha suma en la forma prevista en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución.

3.- La parte demandada abonará las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente a la notificación y limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que se impugnan.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 12 de abril de 2011.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando el error en los fundamentos de hecho y de derecho, la errónea valoración de la prueba y la infracción de las normas y garantías procesales, pues estima que vulnera el artículo 218 de la LEC e incurre en incongruencia omisiva.

Aduce la parte apelante que el ejercicio de la acción se funda en el documento de derecho de opción que está caducado, por lo que deviene ineficaz. Estima la parte que la adecuada calificación jurídica del contrato de 10 de mayo de 2004 es la de contrato de opción de compra, lo que se admite igualmente en la demanda, y no de un contrato de compraventa perfeccionado, que es lo que sostiene el Juez a quo.

Estima por ello la parte apelante que no cabe aplicar el artículo 1254 del Código Civil , pues se trata de un contrato de opción de compra o promesa de venta, resultando improcedente la acción entablada al amparo del artículo 1124 , tanto por no existir incumplimiento contractual alguno, como por la de haberse extinguido por caducidad la opción de compra lo que hace inviable su ejercicio.

Argumenta la recurrente que la sentencia reconoce que el ejercicio del derecho de opción otorgado a Dona Juana finalizaba el 30 de agosto de 2006, con una prórroga de seis meses, pero al no haberse ejercitado por causas imputables a la optante, hoy actora, y tratándose de in contrato de opción de compra, el transcurso del plazo opera como resolutorio y por ello la opción ha de estimarse caducada. A su entender el Juez no debió pronunciarse sobre la calificación jurídica del contrato pues ambas partes estaban de acuerdo en que se trata de una opción de compra.

En la alegación segunda de su escrito de interposición del recurso alega la parte que el Juez a quo altera la causa petendi introduciendo una cuestión nueva ya que ninguna de las partes pretendía que se diera una interpretación jurídica al contrato. Invoca el artículo 1281 del Código Civil , la común intención de los contratantes y su reflejo en los términos empleados, así como el sentido literal de las cláusulas, siendo un dato indicativo importante a su juicio sobre la naturaleza de los contratos la denominación formal que le dieren los contratantes.

Reitera que la actora nunca ejercitó su derecho de opción de forma positiva ni requirió a la recurrente para el cumplimiento de la misma, y cita las sentencias de 19 de mayo y 6 de octubre de 2003 del Tribunal Supremo en el sentido de que el ejercicio de forma positiva para el optante es el que perfecciona el contrato proyectado.

Considera la parte que el texto del contrato litigioso separa claramente dos fases, denominadas de Concesión de la opción y Compraventa. En la primera se exige únicamente la manifestación por la optante de su voluntad de comprar dentro del plazo que se fija; en tanto que en la segunda se dice que al pago del precio se imputará lo pagado por el derecho de opción y el resto se pagará al perfeccionarse la compraventa mediante el otorgamiento de la escritura pública dentro de un plazo. A juicio de la recurrente ello determina que el precio de la opción era independiente.

Senala la parte que la sentencia recurrida yerra al entender que no bastaba con el ejercicio de la opción para perfeccionar la compraventa, sino que era necesario el otorgamiento de la escritura pública y pertenece a la fase que los contratantes denominaron compraventa concedida, es decir, al cumplimiento del contrato ya perfeccionado con el ejercicio de forma positiva de la opción, con cita de la STS no 865/05 de 27 de octubre .

En la alegación tercera analiza la parte recurrente el contenido del contrato y aduce que la actora debía entregar el 30% del total del precio de la vivienda para ejercitar el derecho de opción, entregándose parte de dinero en efectivo y parte en letras de cambio, todo ello en un solo acto, acordándose que la prima de la opción se fraccionara en su pago.

En la cláusula séptima se prevé que en el caso de que la demandante no ejercite la opción de compra en el plazo y condiciones estipuladas la cantidad entregada quedará en propiedad de la concedente en concepto de indemnización por los danos y perjuicios.

Concluye la parte apelante que el tenor literal de las cláusulas no resulta contradictorio con la denominación formal del contrato, pues por el mismo la promotora concede a la demandante la facultad de celebrar, dentro del plazo estipulado, un contrato de compraventa respecto de un bien determinado y por un precio cierto, facultad que se le concede a cambio de una cantidad de dinero que se imputará al precio de venta si ésta se consuma o se perderá si el optante desiste o se aparta, no consumando el contrato comprometido.

Por ello la recurrente considera que sólo tenía los deberes genéricos de mantenimiento de la oferta y de no realización de actos impeditivos de la opción, exigiendo que la optante dentro del plazo pactado, para el ejercicio válido del derecho de opción, manifieste su decisión de llevar a cabo el contrato notificando su voluntad positiva en ese sentido al concedente, de forma expresa o tácita, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo.

Reitera que la actora nunca manifestó su voluntad ni optó por la adquisición, pues el único requerimiento que se recibió fue el burofax enviado por la demandante un ano después de haberse cumplido el plazo para ejercitar la opción en la que daba por resuelto el contrato de opción de compra, cuando, a su juicio, este ya se había extinguido por caducidad. En consecuencia, extinguida la opción, el ejercicio de la acción resolutoria resulta extemporánea.

Frente a la alegación de que por su parte no se ha entregado la vivienda, como causa para la resolución invocada de contrario, la recurrente aduce que no se ha aportado prueba alguna del incumplimiento y que nunca fue requerida para el cumplimiento y entrega de la vivienda, sino únicamente, transcurrido más de un ano, para la resolución de la opción y la devolución de la cantidad entregada como prima.

En la alegación cuarta refiere la parte apelante que el Juez a quo se aparta en su sentencia de lo que constituyó el objeto de debate en el procedimiento, no se pronunció sobre lo que había sido objeto de la demanda y de la oposición para resolver usando argumentos no invocados en el momento procesal oportuno por la parte a quien incumbía, incurriendo en vicio de incongruencia que infringe el artículo 218 de la LEC .

SEGUNDO.- Esta misma Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica de un contrato igual al que es objeto del presente recurso, también suscrito por la promotora apelante Inmobiliaria Masar Canarias S.L., en Sentencia 64/2011 de 10 de febrero dictada en el rollo 747/2009 , en la que se dijo: "constante Jurisprudencia mantiene que la opción de compra consiste en aquel convenio por virtud del cual, una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir obre la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompanado del pago de una prima por parte del optante. Así pues constituyen sus elementos principales: la concesión al optante del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compra; la determinación del objeto; el senalamiento del precio estipulado para la futura adquisición; y la concreción de un plazo para el ejercicio de la misma; siendo por el contrario elemento accesorio el pago de una prima; en el contrato de opción de compra, la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente el que se perfeccione o no [ SS. 16-4-1979 , 4-4-1987 ; 9-10-1987 ; 24-10-1990 ; 24 enero , 28 octubre y 23 diciembre 1991 , etc.]. Al tratarse de un contrato atípico, la principal fuente de su regulación habrá que ir a buscarla en la voluntad de las partes, según dispone el art. 1255 del Código Civil , y subsidiariamente en la creación jurisprudencial. Completando la anterior doctrina, la contenida en la STS de 30 de enero de 1998 nos dice que en dicho negocio cabe distinguir dos momentos contractuales: a) El primero referente al propio convenio opcional, que debe reunir los requisitos del art. 1261 del Código Civil y autoriza diferenciar el pacto de opción del derecho a su ejercicio que se inserta en aquél, y b) Un segundo momento correspondiente a la perfección de la compraventa proyectada, consecuente a la ejercitación de la opción en el plazo acordado y cumpliendo las condiciones convenidas, como negocio final, cuya conclusión queda supeditada a la libre voluntad y decisión del optante, pues, realizada la opción, se perfecciona la venta, que cabe plasmar formalmente en la escritura prevista por el acuerdo de las partes.

Basta la mera lectura los pactos contractuales para advertir que en ellos no se concedió a la hoy actora derecho de opción alguno por más que las partes calificaran los contratos como "contrato de opción de compra" y se designaran en ellos como optante y concedente. Sostiene la apelante que el Tribunal a quo así lo entendió y que por ello incurrió en incongruencia. Ello no es así. El Juez de primera instancia senaló que "la actora, al entregar las cantidades senaladas ya ejercitó su derecho de opción de compra"; no dijo -lo que, como veremos, es verdad- que no existiera opción y sí sólo compraventa sino solamente que la opción se ejercitó. Lógicamente el Tribunal al entender que la opción fue ejercitada consideró (aunque no lo dice expresamente) que el contrato objeto de la opción -la compraventa- quedó perfeccionado y, por el incumplimiento que realiza la demandada respecto a la entrega, acuerda la resolución del contrato (no, naturalmente, del derecho de opción que considera ejercitado).

Esta Sala considera que, tal y como barrunta la apelante, efectivamente el contrato celebrado, pese a su denominación, era, desde su inicio, una auténtica compraventa pues en él no se concedía derecho alguno para optar. Y es que basta ver que no existió plazo para ejercitar el supuesto derecho de opción para advertir que, sin plazo, no se puede optar por lo que habiendo conformidad en la cosa y en el precio la compraventa nacía perfeccionada. El único plazo establecido (con prórroga) [excepción hecha del aplazamiento de una letra] lo era para la "entrega" del objeto contractual, no para el ejercicio del derecho de opción. Lo dicho se confirma por la circunstancia de que no se estableció prima alguna sino solamente "precio de la compraventa" pagadero en forma aplazada. El propio apelante se delata cuando acepta que la retención en su poder, haciéndolas suyas, de las cantidades entregadas lo será en concepto de "arras" (penales liquidatorias, de indemnización por danos y perjuicios) [pág. 6 del recurso; folio 155 de las actuaciones]. Y es que, si el contrato de opción supone, en esencia, que una parte (optataria) concede a la otra (optante) la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, resultará la incompatibilidad de las arras penales con la opción de compra, siquiera desde la perspectiva del optante. Si la esencia del contrato de opción consiste precisamente en conferir al optante la facultad de decidir en exclusiva sobre la perfección de un ulterior contrato (de compraventa en el caso de autos) carece de sentido que se pacte que habrá el mismo de ser penalizado si decide no perfeccionar la compraventa por lo que ello sería tanto como castigar lo que no es sino el ejercicio del derecho. Ni siquiera tienen sentido en el contrato al que nos estamos refiriendo las llamadas arras penitenciales, es decir, las que permiten a las partes desligarse del cumplimiento del contrato, pues en un contrato de opción es precisamente el ejercicio de la facultad de optar el núcleo del convenio, por lo que la decisión de no perfeccionar el contrato objeto de la opción, de no comprar en el caso de autos, nunca podrá ser tenida por apartamiento del contrato. Así lo ha mantenido la Sentencia del TS de 20 de febrero de 1996 . Y ninguna incongruencia puede existir por el hecho de considerar que en el contrato cuya resolución se pretende (que, en definitiva según los hechos de la demanda sería el de compraventa perfeccionado tras la opción) no establecía propiamente derecho de opción alguno cuando la parte actora no pide que se resuelva su derecho de opción sino el contrato (por tanto las obligaciones pactadas) concertado por las partes [lo denominen como lo denominen].

Habiendo cumplido sus obligaciones la compradora e incumplido plenamente la vendedora al no haber hecho entrega de los objetos vendidos en el plazo concertado, con la consiguiente frustración del negocio, la resolución pretendida conforme al art. 1.124 del Código Civil resulta adecuada.

Pero es que, aunque efectivamente entendiéramos que existió opción, como así hizo el Juez de Instancia, y que el plazo para su ejercicio coincidía con el plazo de entrega de las viviendas (y plazas de garaje) obvio es que el mismo fue ejercitado en plazo no tanto con la simple entrega, reconocida por la demandada, de la cantidad (inicial) de 74.700,00 €, del primero de los contratos, y de 36.800,00 € del segundo al expresarse en los documentos contractuales que para "ejercitar la opción de compra entrega en este acto dicha cantidad" (con lo cual el simple pago de tales cantidades supondría el "ejercicio" de la opción y con ello la perfección de la compraventa) sino porque existió una entrega posterior de dinero, integrante del precio (según resulta nítidamente de la cláusula segunda del contrato) que no de la "prima" (que a lo más podría considerarse la primera de las entregas) de 74.7000,00 € respecto al primer contrato y de 55.200,00 € del segundo lo que, en todo caso, equivaldría a un ejercicio "tácito" de la opción, por lo que al haberse verificado tal pago antes del plazo senalado (insistimos, pactado para la entrega del objeto) la compraventa (que es lo que realmente pretende ser resuelta por incumplimiento) quedó perfeccionada y al incumplirse ésta por la demandada resulta procedente la resolución del contrato."

Lo expuesto es aplicable al contrato de autos. La parte apelante elabora un recurso basado en la eficacia, naturaleza y efectos del contrato de opción de compra, con cita de abundante doctrina, pero nada de ello puede aplicarse al contrato de autos, el cual únicamente tiene de "opción" el nombre. Ni se fija precio de la opción ni plazo para su ejercicio. Es más, si tomamos la literalidad del contrato, como sostiene la propia recurrente, en su cláusula segunda se dice que "La entrega inicial es de 38.400,00 euros, más el 5% de IGIC, es decir, 1.920,00 €, que totaliza la cantidad de 40.320,00 Euros. Para ejercitar la opción de compra, entrega en éste acto dicha cantidad por la que se le da formal carta de pago mediante el presente documento." De la literalidad de los términos resultaría por ello que al hacer entrega de la suma se ejercitó en el mismo acto la opción, y, en consecuencia, se perfeccionó la compraventa (eso es lo que razonó el Juez de instancia en el asunto objeto del rollo 747/2009 antes citado).

El Tribunal, al igual que el Juez a quo, y como ya senalamos en nuestra anterior sentencia, considera que el contrato suscrito no es en puridad una opción de compra -aunque se diga que se ejercita en el propio acto- sino que es una verdadera y propia compraventa de vivienda a edificar, con precio aplazado.

Pues bien, resulta incierto que la consideración que hace el Juez de instancia en su sentencia acerca de la naturaleza del contrato altere la causa petendi, o provoque una incongruencia, y tampoco es correcta la afirmación de la apelante de que la sentencia de instancia introduzca ex novo hechos no alegados tempestivamente por la parte actora. Y así ya en el hecho primero de la demanda se dice que el contrato es "denominado" CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA, pero "de su contenido y condiciones el contrato suscrito por ambas es en realidad un contrato de compra-venta con el precio aplazado y con condición resolutoria expresa". Por lo tanto desde el primer momento la parte demandante califica el contrato como compraventa, naturaleza jurídica que es acogida por el Juez a quo y que debe confirmarse por este Tribunal, desestimando en este punto el recurso interpuesto.

TERCERO.- En la alegación quinta la recurrente discrepa de la sentencia de instancia, alegando que aun en el supuesto de que se admitiera que estamos ante un contrato de compraventa, no se ha aportado ni practicado prueba alguna que acredite el incumplimiento por parte de la demandada, pues por parte de la actora lo único que se ha alegado es un retraso en la entrega de la vivienda, pero no un incumplimiento definitivo por parte de la demandada, citando en su apoyo numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas la STS 150/2009 de 12 de marzo .

Alega la recurrente que el incumplimiento en cuanto al plazo de entrega no alcanza eficacia resolutoria, pues como afirma la sentencia de 28 de septiembre de 2000 , referida al contrato de arrendamiento de obra, la mora no es un supuesto de incumplimiento, sino un caso de cumplimiento tardío de la obligación, por lo que debe rechazarse la resolución contractual.

Estas alegaciones deben tener igual suerte desestimatoria, puesto que, por un lado, la propia apelante reconoce que no cumplió con la obligación de entrega de la finca antes de recibir el requerimiento resolutorio por burofax el 20 de noviembre de 2008; y, por otro, y como se dice en la demanda, el contrato prevé en su cláusula octava la posibilidad para el comprador de reclamar las cantidades entregadas más el interés legal si se incumple por la promotora el plazo máximo pactado para la entrega de la vivienda, más la prórroga de seis meses también estipulada (todo lo cual vencía el 28 de febrero de 2007), por lo que fueron las propias partes las que consideraron que el incumplimiento de la obligación de entrega dentro del plazo tenía carácter esencial y facultaba a la actora para resolver el contrato y obtener la totalidad de las sumas satisfechas con más los intereses, estipulación que debe respectarse de acuerdo con lo que establecen los artículos 1254 y 1091 del Código Civil .

CUARTO.- Por último, en la alegación sexta de su escrito, ataca la recurrente el pronunciamiento de condena en costas pues la demanda no ha sido estimada en su totalidad, ya que la actora efectuó la petición de un interés de demora del 6% anual, lo que se desestimó por el Juez a quo por cuanto se fijó en la cláusula octava para el supuesto de retraso en la entrega el interés legal vigente en ese momento.

Tampoco puede tener esta alegación favorable acogida compartiendo la Sala la argumentación que realiza el Juez a quo, pues la estimación de la demanda es sustancial, y no se desestima ninguna de las pretensiones ejercitadas en la demanda, aunque se interpreta el interés legal pactado, y reclamado sobre la base de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, como el genérico "interés legal del dinero", entendiendo el Juez a quo que "legal" viene referido a la Ley que fija anualmente este interés, y no a la Ley que invoca la parte actora, específicamente aplicable a la compraventa de vivienda en construcción, interpretación que, por lo demás, la Sala no comparte, pero queda incólume al no ser recurrida por la demandante.

Y por lo que se refiere a las costas del recurso, al desestimarse el recurso de apelación, procede hacer expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Inmobiliaria Masar Canarias S.L. contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2009 , dictada por el JDO. 1a Instancia no 7 de Arrecife, en autos de Juicio Ordinario 504/2009, CONFIRMAMOS la expresada resolución, y condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000 , cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.