Sentencia Civil Nº 195/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 157/2012 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 157/2012.-

Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Villena.

Procedimiento Juicio Verbal nº 234/2011.-

S E N T E N C I A Nº195/12

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a dos de abril de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 157/12 los autos de Juicio Verbal nº 234/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Villena en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Hugo que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña José Manuel Gutiérrez Martín y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Beatriz López Poveda y siendo apelada la parte demandada DOÑA Margarita representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Esteban López Minguela y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Encarnación Leal Pérez; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de Villena y en los autos de Juicio Verbal nº 234/11 en fecha 11 de octubre de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- DESESTIMANDO la demanda promovida en nombre y representación de don Hugo contra doña Margarita , debo declarar y declaro que no ha lugar a la modificación de medidas solicitada, manteniendo en su integridad las acordadas judicialmente por sentencia de 12 de noviembre de 2009 dictada por este Juzgado, en el procedimiento de medidas de hijos extramatrimoniales de mutuo acuerdo 612/2009.Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, a la parte actora.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 157/12.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 29 de marzo de 2012 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- En fecha 12 de noviembre de 2009 se dictó sentencia por la que se aprobaba el convenio regulador de los efectos de la ruptura de la pareja formada por Don Hugo y Doña Margarita , suscrito en fecha 22 de septiembre de 2009, y con relación a la menor Adelaida , nacida en NUM000 de 2009, quedando ésta bajo la guarda y custodia de la madre, así como en el uso de la vivienda familiar, la pensión de alimentos en cuantía de 300 euros con gastos extraordinarios, y el régimen de visitas determinado por los mismos.

Don Hugo interpone en fecha 6 de abril de 2011 demanda de modificación de medidas dirigida especialmente a interesar la custodia compartida con el consiguiente régimen de visitas, dejando sin efecto la pensión de alimentos; y, subsidiariamente, que se modifique el régimen de visitas que fue aprobado con la sentencia anteriormente citada. Tas la oposición de la demandada, fue dictada sentencia en la instancia desestimatoria de la demanda.

Segundo.- La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Comunitat Valenciana, que regula las relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, da entrada en el ordenamiento jurídico a la "custodia compartida", llamada en la Ley "régimen de convivencia compartida", pretendiendo conjugar dos principios fundamentales que concurren en los supuestos de no convivencia o ruptura de una pareja cuando existen hijos e hijas menores; por un lado, el derecho de los hijos y de las hijas a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos progenitores y, por otro, el derecho-deber de éstos de proveer a la crianza y educación de los hijos e hijas menores en el ejercicio de la responsabilidad familiar, cuyo ejercicio en la nueva situación exige de ellos un mayor grado de diligencia, de compromiso y de cooperación. E indica el artículo 3 a) que por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión judicial. Dice el artículo 5.2 que como regla general, la autoridad judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.

En concordancia con estos preceptos, la Disposición Transitoria Primera de la Ley indica que a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma. La Ley entraba en vigor a los treinta días de su publicación en el Diario Oficial de la Comunitat Valenciana, lo que tuvo lugar el día 5 de mayo de 2011.

El Boletín Oficial del Estado núm. 178, de 26 de julio de 2011, publica la admisión a trámite de Recurso de Inconstitucionalidad frente a la anterior Ley siendo acordado por providencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 19 de julio, por lo que desde ese momento quedó en suspenso. Cuando se presenta la demanda de modificación de medidas, que lo es en 15 de abril de 2011, y antes de la entrada en vigor de la Ley, 5 de mayo de 2011, la misma ni tenía vigencia y a la vez no extendía sus efectos a la cuestión debatida ya que estaba suspendida. La suspensión de la vigencia tuvo lugar por Auto nº 161/11 del Tribunal Constitucional de 22 de noviembre de 2011 , por lo que al dictado de la sentencia de instancia que lo es de 11 de octubre de 2011 seguía sin vigencia la especial Ley.

Llegados a este extremo se hace preciso consignar lo manifestado por la representación procesal de la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso: "... que desde que esta parte entró en la sala el día de la vista, Su Señoría ya tenía claro el sentido de su fallo sin haber escuchado a ninguna de las partes, toda vez que insistió mucho en que si seguíamos adelante con nuestra pretensión nos condenaría en costas. Está claro que Su Señoría,..., intentó coaccionar a esta parte para que desistiera de sus pretensiones, cosa que evidentemente no hicimos toda vez que es nuestro derecho pedir lo que consideramos que es justo". La Sala debe manifestar que aunque pueda ser más o menos criticable la postura de la juzgadora de instancia en la dirección de la vista celebrada el día 10 de octubre de 2011, y en cuanto a la atención debida a los profesionales intervinientes, lo cierto es que la audición de la grabación del juicio no desvela lo alegado por la parte recurrente, y, por otra parte, el dictado de la sentencia obedece a la libre valoración probatoria y de inmediación que es facultad del juez "a quo", por ello ninguna consideración debe hacerse al respecto.

Tercero.- Pero aún siendo acertado el criterio de la juzgadora de instancia en cuanto a la no aplicación de la Ley Especial al momento del dictado de la sentencia, lo cierto es que la misma, estando vigente, si puede ser de aplicación cuando la Sala afronta la tarea de decidir sobre el recurso. Debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los procesos a que se refiere este Título (como el caso en que nos encontramos) se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el Tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes. Y además, por la misma aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley que indica que a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta Ley , se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma.

No cabe duda que estamos en presencia de un procedimiento de modificación de medidas definitivas que fueron adoptadas en la sentencia de 12 de noviembre de 2009 , y, como indica la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2012 , citando las de la misma Sala de fechas 26 de noviembre de 2010 , 26 de septiembre de 2011 y 11 de enero de 2012 , entre otras, la modificación será admisible cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o adoptarlas, siendo ello a lo que responde el contenido de los artículos 90 y 91 del Código Civil en los que se habla del cambio sustancial de circunstancias. Pero conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas ya adoptadas de forma definitiva es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) que se produzcan variaciones sustanciales en las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas, es decir, que tengan una importante incidencia; b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo; c) que cuando versen sobre pretensiones patrimoniales para su fijación o corrección debe siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro de los interesados.

En el caso presente nos hallamos ante una petición principal que es la adopción de la medida de custodia compartida de los progenitores Don Hugo y Doña Margarita con relación a la hija común Adelaida , posibilidad que admite la Ley especial a que tantas veces nos hemos referido, pero sucede que la misma no puede ser acordada ya que no concurren los requisitos legalmente establecidos al efecto.

El régimen de convivencia compartida por ambos progenitores con los hijos e hijas menores pretende facilitar un mejor encaje de la nueva situación familiar por parte de cada menor y el mantenimiento de los lazos de afectividad con ambos progenitores. Asimismo, pretende disminuir el nivel de litigiosidad entre éstos, derivada del frecuente otorgamiento de la convivencia a uno solo de ellos y favorecer la corresponsabilidad y la distribución igualitaria de roles sociales entre hombres y mujeres en las relaciones familiares. En los preceptos de la Ley se regula con detalle el sistema de la custodia compartida, primero por el llamado pacto de convivencia (artículo 4), en su defecto por el acuerdo tomado judicialmente (artículo 5), y en tercer lugar, como indica el mismo artículo 5, faltando el pacto de convivencia, y con informe del Ministerio Fiscal, que antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores: a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores. b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años. c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor. d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores. f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad. h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

Pues bien, sobre todos y cada uno de estos extremos ninguna prueba se ha practicado en los autos, limitándose el proceso al interrogatorio de las partes, faltando en su consecuencia una verdadera prueba pericial psicológica y objetiva que pudiera tener en cuenta este Tribunal a la hora de decidir sobre la propuesta. Por ello tal petición debe ser desestimada.

Cuarto.- Pero suerte distinta debe correr la petición subsidiaria que se contenía en la demanda y también en el recurso ya que, aunque las partes convinieran libremente en el pacto de fecha 22 de septiembre de 2009 que fue ratificado por la sentencia de 12 de noviembre de 2009 que cuando la menor alcanzara los dos años de edad se señalaba un régimen de visitas distinto a dicha edad de la menor, el mismo no es obstáculo para que pueda ser ampliado a las "visitas intersemanales" que deben señalarse a favor del demandante recurrente entre las 17 horas a las 20 horas de la tarde de los martes y jueves, sin pernocta y con la obligación de recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno. Y ello debe ser así atendiendo no solamente al informe del Ministerio Fiscal, favorable a tal acogimiento, sino incluso a la propia posición de la madre demandada que en el acto de la vista manifestó no tener especial cuidado en que se estableciera esa comunicación. Por ello debe ser estimado en parte el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia para estimar en parte la demanda.

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña José Manuel Gutiérrez Martín en representación de Don/ña Hugo contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Villena en fecha 11 de octubre de 2011 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma para estimar en parte la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por el citado recurrente y DECLARAR COMO DECLARAMOS que el mismo podrá comunicar con su hija menor Adelaida entre las 17 horas a las 20 horas de la tarde de los martes y jueves, sin pernocta y con la obligación de recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno, manteniendo el resto de los acuerdos ratificados en la sentencia de 12 de noviembre de 2009 . Y ello sin hacer especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.