Sentencia Civil Nº 195/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 87/2012 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00195/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 87/12

En OVIEDO, a catorce de mayo de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 195/12

En el Rollo de apelación núm.87/12 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 607/10 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero, siendo apelante DON Simón , demandada en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR y asistido por la Letrada DOÑA NELIDA FERNANDEZ RODRIGUEZ; y como parte apelada DON Luis Enrique , demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON ARMANDO MORA ARGÜELLES LANDETA y asistido por el Letrado DON Simón ; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Siero dictó sentencia en fecha 7 de Noviembre de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando

parcialmente la demanda formulada por DON ARMANDO MORA ARGUELLES LANDETA Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DON Luis Enrique contra DON Simón representado por el Procurador de los Tribunales DON EMILIO SOLIS RODRIGUEZ, debo declarar y declaro haber lugar en parte a la misma y en consecuencia:

-Debo declarar que la vivienda del demandante presenta los desperfectos o patologías referidos en el informe pericial judicial llevado a cabo por DON Edemiro .

-Debo condenar al demandado a estar y pasar por dicha declaración, procediendo a reparar dichos desperfectos conforme a la soluciones que se establecen en el mencionado informe pericial.

-Que no se efectúa pronunciamiento en cuanto a costas."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9-5-2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de prescripción opuesta por el demandado, estimo parcialmente la demanda, en la que el actor, en base a las deficiencias que presentaba la obra de revestimiento de fachada con mortero monocapa y zócalos y esquinas rematadas a base de imitación de piedra con revoco marca TEXTURON, llevada a cabo por el demandado en la vivienda unifamiliar de su propiedad, solicitaba la condena de éste a subsanar las mismas, asi como los desperfectos ocasionados durante su ejecución en el tejado del inmueble.

La estimación parcial deriva del hecho de haber acogido, en relación a la extensión de las deficiencias apreciadas y solución reparadora de las mismas, las conclusiones del informe del perito de designación judicial.

Recurre tal pronunciamiento estimatorio parcial el demandado reiterando la excepción de prescripción, y en cuanto al fondo denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba en cuanto invoca en síntesis, que de la misma resulta que ninguna de las deficiencias que presenta la obra le es imputable, asi la relativa al revestimiento de fachada con mortero monocapa porque estima que los daños puramente estéticos son debidos a las inclemencias del tiempo, los del revestimiento imitación a piedra, derivados de la limpieza con ácido que no habría sido realizada por el mismo y, por ultimo, los deterioros de los paneles de cubierta del tejado al haber sido debidos a la opción del actor de no colocar andamios para la ejecución de la obra, asumiendo asi personalmente los daños que pudieran causarse en los mismos durante las obras de revestimiento del torreón y chimeneas.

SEGUNDO.- La excepción de prescripción debe ser nuevamente rechazada. En la demanda la pretensión de subsanación se funda no solo en la LOE sino en el propio contrato de obra concertado entre las partes, y aunque al tratarse las deficiencias observadas en la obra esencialmente de orden estético o de terminación y acabado, en sede de la LOE la acción ciertamente estaría prescrita, no sucede lo mismo con la acción de responsabilidad contractual. Ésta es una acción personal que al no tener plazo especial de prescripción le es aplicable al general de 15 años, como asi ha tenido ocasión de señalarlo con absoluta reiteración la jurisprudencial del TS, en sede precisamente del contrato de arrendamiento de obra, pudiendo citarse en tal sentido, entre otras muchas, sus sentencias de 18 de enero y 19 de julio, ambas de 2001 y 12 de diciembre de 2005 .

El régimen legal de responsabilidad que para los distintos agentes del proceso constructivo, establece la LOE, no desplaza el general derivado del contrato sino que se añade a éste como asi expresamente lo establece su art. 17 , manteniendo asi la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual nacida del mismo con un plazo de prescripción de 15 años, que aquí notoriamente no ha transcurrido, al haberse evidenciado los defectos escasamente un año después de la terminación de la obra.

La pretensión de subsanación contenida en el suplico de la demanda rectora es precisamente una de las opciones que, según consolidada jurisprudencia del TS, derivan del cumplimiento parcial o defectuoso imputable al contratista y por ello encuentra pleno apoyo en el contrato de obra concertado entre las partes. Ello es asi porque como ya esta Sala ha tenido ocasión de señalar en resoluciones precedentes, el contrato de arrendamiento de obra regulado en el art. 1544 del CCivil, es un contrato bilateral y, en cuanto tal, generador de obligaciones reciprocas en el que, frente a la prestación señalada a favor del contratista, concretada en el pago del precio por parte del comitente o dueño de la obra, ha de situarse, como contraprestación adecuada del mismo, la obligación de entregar la obra conforme a las cualidades pactada.

El comitente o dueño de la obra en supuestos como el de autos en que lo invocado es el incumplimiento parcial o defectuoso (excepción non rite adimpleti contractus o de incumplimiento parcial o defectuoso) puede, o bien solicitar la subsanación por el contratista de los mismos sin abono de contraprestación suplementaria alguna por tales obras de reparación o bien la reducción del precio en proporción al importe de reparación de tales defectos. En el mismo sentido la jurisprudencia del TS con absoluta reiteración, ( por todas sentencia de 16 de diciembre de 2005 , y los precedentes en ella citados) ha establecido la doctrina de que:"... si el éxito de de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quedó satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato ... solo permiten la vía preparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio ".

TERCERO.- Igual rechazo procede del motivo de impugnación que propugna la ausencia de imputación de responsabilidad en los defectos que presenta la obra. La existencia de los mismos es extremo que resulta acreditado y del que parten ademas los tres informes periciales obrantes en autos, que en realidad solo discrepan en su extensión y en la solución constructiva propuesta para su subsanación.

Asi, en relación al mortero monocapa de revestimiento de la fachada, el propio perito de la demandada, en el informe adjuntado con la contestación, ya reconoce que las coqueras que presenta el mismo han sido debidas a " una mala aplicación del material", y aunque las califique de muy puntuales lo cierto es que el perito judicial en su informe extiende este defecto a todas las fachadas mas expuestas a las inclemencias climatológicas, deficiencia a la que añade la de defectos de coloración entre fachadas, ambas debidamente evidenciadas con el reportaje fotográfico adjuntado a todos los informes periciales. La referencia que el perito judicial hace en su informe a las incidencias de la climatología en su origen, no permite concluir, como se sostiene en el recurso, que ésta sea la causa productora de las mismas, si se tiene en cuenta que en el propio informe se califican de deficiencias o defectos de ejecución, algo por lo demás evidente si se tiene en cuenta que el mortero monocapa es un material pensado para exteriores que en este caso notoriamente no cumplió tal finalidad al haberse deteriorado escasamente un año después de colocado. Por ello lo que resulta del informe pericial judicial es que debido precisamente a esa defecto de colocación se produce en la misma una decoloración y aparición de coqueras o agujeros debido a la acción de la lluvia y el hielo por arrastre de la carga. Defecto de ejecución o puesta en obra de este material de revestimiento de fachada que igualmente ratifica el informe de la empresa suministradora del mismo obrante al f. 100 de los autos, cuyo contenido ha sido ratificado en el acto del juicio por el empleado de la misma, encargado de su comercialización, Don Jesús ( a partir minuto horario 14,03 de la reproducción videográfica del acto del juicio), dado que éste reconoció que no era normal el estado que presentaba la fachada cuando fue examinada por los técnicos de la empresa para la que trabaja, que constataron la presencia de zonas con poco espesor y otras con ausencia de capa de imprimación o raseo, circunstancia a la que también aludió al propio perito de la demandada, Sr. Pelayo , en fase de aclaraciones, en cuanto reconoció que la aplicación del mortero exige que la base sea regular y sin ondulaciones( minuto 29,09).

Existió asi un claro defecto de ejecución o puesta en obra en el origen de esta deficiencia y por ello la imputación de responsabilidad del contratista demandado debe ser mantenida.

Otro tanto ocurre con los defectos que presenta el revestimiento imitación piedra aplicado a los zócalos esquinas, consistentes en decoloración y aparición de desconchados. El perito judicial en su informe achaca los mismos, bien al hecho de haber sido empleado un barniz no apto para exteriores, bien a una aplicación incorrecta del mismo, al haber sido extendido sobre la superficie húmeda, lo que ha provocado en determinadas zonas una degradación dejando al material que debía proteger bajo los inclemencias del tiempo, lo que ha provocado perdida de coloración y facilitado igualmente el desconchado por la acción del agua y del hielo.

El hecho de que el citado técnico admitiera como posible en fase de aclaraciones que alguno de los desconchados pudiera tener su origen en un golpe, no excluye la causa general que de esta patología recoge en su informe, tanto mas cuando igualmente manifestó (minuto 55) que el hecho de que algún puntual desconchado fuera reciente se justifica porque, al no cumplir el barniz con la finalidad de proteger el material de imitación piedra, éste con las heladas perdía adherencia.

Por ultimo, en relación al deterioro de los paneles de cubierta tipo POLYTUL, producido por el peso y acopio de materiales realizado sobre el mismo, con motivo de las obras de revestimiento con piedra artificial del torreón y chimeneas, este ha sido debido, en extremo en que están conformes todos los peritos, por el hecho de no haber colocado andamios o tablas de madera para repartir cargas, lo que era absolutamente necesario debido al hecho de tratarse de un material poco resistente a las cargas que exigía una mayor zona de protección para reparto de las mismas. Se trata asi de unos daños cuyo origen está en la falta de adopción por el demandado y sus empleados de medidas de protección que exigía el material de cubierta, no apto directamente para recibir la presión debido al peso de los operarios sobre la misma para realizar los trabajos de revestimiento de torreón y chimenea.

La invocada asunción por el demandado del coste de reparación de esta partida, no puede reputarse acreditada por la sola manifestación que en tal sentido efectuó uno de los trabajadores del demandado en el acto del juicio. La citada asunción de responsabilidad ha sido expresamente negada por el actor en la declaración prestada en el acto del juicio, y el hecho de que el mismo sea profesional del ramo de la construcción, no la supone, pues en este caso es indiscutido que la partida de obra referida al revestimiento de fachada con mortero monocapa y remates de piedra artificial fue encargada por el mismo a una empresa especializada como es la del demandado, y fue en el transcurso de esta obra, en la que no está acreditado el actor se hubiera reservado función de dirección alguna, donde por una falta de medios auxiliares, se causaron los daños.

En cuanto a su extensión, el perito judicial en fase de aclaraciones explicó las razones absolutamente atendibles, por las que discrepaba de la propuesta por el perito de la demandada, y éstas no son otras que estimar que la superficie afectaba por el hundimiento en la cubierta era superior, además de que no era posible sustituir exclusivamente las afectada por el hundimiento debido al hecho de que no se trata de tejas aisladas sino de placas que exige su sustitución aunque solo esté afectada una parte de las mismas, bien que de confirmarse el criterio del perito de la demandada en fase de ejecución ello devendría irrelevante dado que la condena es de hacer y lo que valora el perito judicial en su informe es el coste de retirada de los paneles afectados y su sustitución por otros del mismo material.

La solución constructiva propuesta tanto por el perito de la demandada como por el perito judicial en relación tanto a las deficiencias de los zócalos imitación piedra como a los daños en la cubierta es esencialmente la misma, y solo discrepan en su extensión, debiendo en este punto compartirse el criterio de la recurrida de dar prioridad a la hora de formar convicción al perito judicial, no solo por la mayor objetivada que deriva del hecho de haber sido designado por el juzgado, sino porque esa mayor extensión viene avalada por el reportaje fotográfico que se adjunta al mismo, y en relación al mortero monocapa de la fachada, porque debido a la importante decoloración que presenta la misma en distintas zonas, el simple saneado de las afectadas por las cóqueles que propone el perito de la demandada, dejaría subsistentes los daños estéticos lo que justifica su regularización integral para restablecer las condiciones iniciales.

CUARTO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la recurrida determinan el rechazo del recurso y con ello la obligada imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente, en virtud del principio objetivo del vencimiento del art. 398 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Simón contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 607/10 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Siero. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Asi por esta sentencia que es susceptible de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, lo pronuncia, manda y firma la Sala.