Sentencia Civil Nº 195/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 626/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 626/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 980/2009

S E N T E N C I A Nº 195/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 980/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de D. Maximino , representado por el procurador D. NOEL MAS BAGA MUNNE y dirigido por el letrado D. DAVID PASCUAL MATEOS, contra Dª. Micaela , representada por la procuradora Dª. ASUNCION VILA RIPOLL y dirigida por el letrado D. ROBERTO TIÓ POLLEDO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de diciembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se DESESTIMA la demanda formulada por D. Maximino , y en su representación el Procurador de los Tribunales D. NOEL MAS-BAGA MUNNE, contra Dª Micaela , representada por la Procuradora Dª. ASUNCIÓN VILA RIPOLL denegando la modificación de los efectos de la sentencia de divorcio de 3 de octubre de 2007 que fue modificada por la sentencia de de 31 de julio de 2008 , y condenándose en costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- La parte actora mantiene su recurso contra la sentencia que ha desestimado su pretensión modificatoria de las medidas reguladoras del divorcio respecto al uso de la vivienda familiar. Reitera en la alzada su solicitud de que se aprecie el cambio de circunstancias que alegó en la demanda sobre la base de que, al extinguirse la custodia compartida y haberle sido asignada en exclusiva la custodia sobre el menor de los hijos comunes, Víctor, procede que se le atribuya el uso de la vivienda familiar ante el hecho de la imposibilidad de su venta debido a las actuales circunstancias del mercado.

La representación de la demandada interesó la confirmación íntegra de todos los pronunciamientos de primera instancia.

SEGUNDO.- La pretensión del recurrente no puede encontrar acogida. La sentencia de divorcio de 3.10.2007 aprobó el convenio regulador de las consecuencias del divorcio. En el pacto sobre los efectos de la disolución del matrimonio de fecha 12.7.2007 ambos manifestaron que establecían sus respectivas residencias en domicilios distintos al que había sido el familiar ubicado en Barcelona, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 que, en consecuencia, dejaron libre, sin pactar nada respecto al mismo en el referido convenio. En cuanto al régimen de ejercicio de la potestad parental, pactaron, y se aprobó el sistema de guarda compartida por residencia alterna de los hijos con cada progenitor.

Posteriormente el hoy actor promovió acción de modificación de medidas para que se dejara sin efecto la custodia compartida, que finalizó con sentencia estimatoria de 31.7.2008 por la que se atribuyó al padre la custodia de los hijos y se establecieron alimentos con cargo a la madre.

Un año después ejercita una nueva acción modificatoria con la pretensión de que le sea atribuido el derecho de uso del domicilio familiar primitivo (el sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona), que fue domicilio familiar hasta que se produjo el pacto previo al divorcio, en julio de 2007.Manifiesta que se trata de una vivienda que está desocupada, pero nada menciona en la demanda respecto del título en virtud del cual reclama la posesión. Se dice en la demanda del presente proceso que de la que había sido vivienda común no se dijo nada en el convenio regulador del divorcio porque era voluntad de ambos cónyuges proceder a su venta. Sin embargo el actor mantiene un mutismo absoluto sobre la titularidad de la finca, a la que tampoco hizo mención alguna en el anterior proceso de modificación, en el que se le confirió la custodia de los hijos.

Es la demandada la que al contestar a la demanda menciona en el hecho segundo que se trata de una finca de cotitularidad conjunta, cuya venta pactaron con anterioridad al divorcio. No obstante ninguna prueba obra en las actuaciones de la existencia de la finca.

De lo anterior se desprende que ya en el momento en el que se dictó la sentencia de divorcio no existía domicilio familiar, al haber quedado desafectado el que durante la convivencia fue utilizado con tal carácter, antes incluso de la firma del convenio regulador.

A tenor de lo que dispone el artículo 83 del Código de Familia , en lo que se refiere a la vivienda familiar rige el principio de autonomía de la voluntad de las partes, y por consiguiente es extemporánea la pretensión ejercitada con la demanda. No es posible retrotraer los actos de disposición realizados por los litigantes respecto a la vivienda familiar a la situación en la que se encontraban en una época pretérita, sin perjuicio de los derechos dominicales que pudieran eventualmente asistirles, sobre los que este tribunal no puede pronunciarse ante la falta de identificación de la finca y la ausencia de toda mención a la misma en los precedentes procesos de familia.

La desestimación de la demanda en la primera instancia y la imposición de las costas al actor es plenamente ajustada a derecho.

TERCERO.- Esta Sala no encuentra base alguna que justifique pronunciamiento distinto del contenido en el artículo 398, en relación con el artículo 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que el fallo confirmatorio de la resolución recurrida lleve consigo la imposición de las costas de la alzada al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Maximino contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº CUARENTA Y CINCO de BARCELONA , (autos 980/2009), sobre Modificación de Medidas reguladoras del divorcio, en el que ha sido demandada y apelada DOÑA Micaela , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución impugnada; y ello con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.