Sentencia Civil Nº 195/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 109/2012 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 109/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.024/10

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 195

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 27 de abril de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 109/12- los autos de Juicio Ordinario nº 1.024/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de 'Juegos Genil Granada, S.L.' y 'Micarguel Granada, S.L.' representados por la procuradora Dª Carmen Muñoz Cardona y defendidos por el letrado D. José Viñolo López contra 'Opermatic, S.L.' representado por la procuradora Dª Mª del Mar Ramos Robles y defendido por el letrado D. Rafael Martínez de las Heras y contra 'Automáticos Orenés, S.L.' representado por la procuradora Dª Celia Alameda Gallardo y defendido por la letrada Dª Ana Morcillo Simarro .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 7 de julio de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Juegos Genil Granada S.L. contra Opermatic S.L. debo condenar y condeno a Opermatic S.L. a abonar a la demandante la cantidad de quince mil quinientos cuatro euros con veintinueve céntimos de euro (15.504,29€) en concepto de lucro cesante por el daño y perjuicio causado por seguir explotando las máquinas recreativas instaladas en el local regentado por Micarguel S.L. después del 11 de septiembre de 2008 y hasta finales de marzo de 2009 lo que imposibilitó a Juegos Genil Granada S.L. la explotación directa de máquinas recreativas en el local Bar Genil más el interés de demora procesal, sin imposición de las costas a Opermatic S.L. debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, todo ello una vez extinguido el contrato de exclusividad otorgado entre Micarguel Granada S.L. y Opermatic S.L., estimándose por tanto la demanda de Micarguel Granada S.L. frente a Opermatic S.L. con imposición de costas a la demandada.

Asimismo estimando la demanda formulada por Micarguel Granada S.L. contra Automáticos Orenes S.L.U. debo declarar y declaro la ausencia de contrato entre éstas, debiendo la demandada estar y pasar por ello y obligándola a la retirada de las dos máquinas recreativas que mantiene en el local de negocio de Micarguel Granada S.L. con imposición de costas a la parte demandada.

Por último, estimando parcialmente la demanda formulada por Juegos Genil Granada S.L. contra Automáticos Orenes S.L.U. debo condenar y condeno a la mencionada demandada a abonar a Juegos Genil Granada S.L. la cantidad de ocho mil novecientos noventa y tres euros con cuarenta y cuatro céntimos de euro (8.993,44€) en concepto de lucro cesante por el daño y perjuicio causado por seguir explotando las máquinas recreativas instaladas en el local regentado por Micarguel S.L. después de finales de marzo de 2009 a la fecha de la interposición de la presente demanda, condenándola igualmente al pago de los daños que por lucro cesante siga provocando a la actora hasta la efectiva retirada de las máquinas recreativas del local Bar Genil, lucro cesante futuro para cuya estimación se atenderá a la base imponible que cada mes se facture por Micarguel Granada S.L. a Automáticos Orenes S.L.U. teniendo en cuenta las deducciones efectuadas en esta sentencia por tasas y 50% reclamado más el interés de demora procesal, sin expresa imposición de costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada 'Opermatic, S.L,', al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 15 de febrero de 2012, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.- Por contrato de 11 de septiembre de 2002 la sociedad'Espasur', como titular del negocio, bar o mesón 'Genil', sito en C/ Ribera del Genil, nº 8 de Granada, concertó con la codemandada 'Opermatic', dedicada a la explotación de máquinas recreativas de azar, la instalación, en exclusiva, de dos de esas máquinas por plazo de 6 años. Las máquinas instaladas eran, una modelo 'Colorado 070202', y la otra 'Gnomos 06005856'. A cambio de la cesión, 'Espasur, S.L.' percibía mensualmente la mitad de la recaudación. Llegado el vencimiento del plazo (11 de septiembre de 2008) la titular del local requirió a 'Opermatic' para que gestionara la baja en la licencia de explotación de las dos máquinas en el local 'bar' arrendado (f. 35), lo que no hizo ésta, sino que se mantuvo en el mismo hasta transferir a la codemandada 'Automáticos Orenés' la licencia de explotación de esas máquinas en el mismo local, cuya autorización, previamente, se había ampliado por la Administración a instancia de su propietario, una hasta el 29 de junio de 2012 y otra hasta el 16 de noviembre de 2013, y en cuya situación continúa bajo la nueva titular de la licencia al tiempo de la demanda y de la sentencia que, estimando en parte la acción de responsabilidad civil por incumplimiento e indemnización de lucro cesante, condenó a la primera instaladora ('Opermatic') a indemnizarla en el 50% de la recaudación, excluidos gastos, desde la fecha del vencimiento del contrato hasta final de marzo de 2009, en total 15.504'29 €; y por los mismos conceptos entre abril de 2009 a la fecha de la demanda y en patente error material a la codemandada 'Automáticos Orenés, S.L.' en la cantidad de 8.993'44 € cuando, según las mismas reglas y dependiendo de los gastos a deducir, la cantidad debida por esta sociedad, desde abril de 2009 hasta finales de diciembre de 2010, debía ser, al menos, de 31.873'07 €. Solicitada por la actora aclaración de la sentencia y por la propia codemandada, que aceptaba el error pero hasta la cantidad de 10.011'53 €, el Juzgado denegó la rectificación y esa suma ha quedado firme al no recurrir la sentencia ni la sociedad demandante ni esta última codemandada.

Contra la sentencia de instancia se alza, pues, exclusivamente la sociedad 'Opermatic, S.L.' a través de un recurso de apelación en el que combate, de nuevo, la falta de legitimación de la codemandada 'Micarguel Granada, S.L.', en realidad, ahora también, la de la otra coactora 'Juegos Genil Granada, S.L.', y sobre el fondo niega su responsabilidad y el perjuicio económico reclamado como lucro cesante por no tener los demandantes posibilidad de obtenerlo al carecer de autorización para instalar máquinas propias en el local de su propiedad de las que pudiera obtener ese aprovechamiento o beneficio económico.

SEGUNDO .- Centrado así el objeto de esta apelación, conviene precisar en primer lugar, y así lo decíamos en nuestras sentencias de 15 de febrero y 25 de abril de 2008 o 18 de septiembre de 2009 , que "el contrato de instalación o simplemente de colocación de máquinas recreativas de azar en terminología del Tribunal Supremo en sentencia de 6 de octubre 2005 y 31 de octubre 2006 , se apartan de la asignada en décadas anteriores como contrato para el reparto de ganancias ( STS de 21 de febrero de 1991 ) o incluso próximo al parciario ( STS de 23 de abril de 1986 ), constituye en opinión dominante de las Audiencias Provinciales (vid SAP Zamora 2 de octubre de 1998 ; SAP Burgos (Sección 2ª), de 28 de marzo de 2003 ; SAP Toledo (Sección 3ª), de 3 de mayo de 2005 y SAP León (Sección 2ª), de 31 de mayo de 2006 , un contrato atípico y de naturaleza compleja no asimilable a ninguna figura prevista en nuestra legislación civil o mercantil, aunque en algunos de sus aspectos se aproxima al arrendamiento de cosas y de sociedad -al de depósitos y préstamo alude la SAP de Álava (Secc. 1ª), de 17 de noviembre de 2006 - que ha de regirse necesariamente por los pactos que libremente establezcan las partes como expresión de su autonomía de la voluntad.

También que en esta clase de contratos llamados de tracto sucesivo o de duración y no de ejecución instantánea, es habitual el fijar un plazo mínimo de duración obligatorio en régimen de exclusividad a cambio de un incentivo o contraprestación e, incluso, establecer, a modo de cláusula penal y por adelantado, la cantidad en que, sin necesidad de otras pruebas, cálculos o liquidaciones, se fije el perjuicio económico y lucro cesante para caso de incumplimiento y resolución e, incluso, el preestablecer las causas que den lugar al mismo, sin admitir como es comúnmente aceptado por la Doctrina legal, la posibilidad de renuncia o desistimiento voluntario sin causa justificada (vid STS de 9 de mayo de 1996 ó 27 de febrero de 1997 )." .

En el caso de autos el incumplimiento de la recurrente es tan evidente al mantenerse en el contrato tras su expiración y requerimiento de desalojo por la actora que ni siquiera se cuestiona éste, pero sí la legitimación para reprochárselo y el derecho de la actora para exigirle la indemnización por las pérdidas dejadas de obtener al no poder explotar, al 100% de beneficio, en su propio local sus propias máquinas recreativas, aún cuando haya seguido, desde entonces, percibiendo el 50% de las recaudaciones, lo que la apelante también considera, sin ninguna razón, motivo de novación contractual para enmascarar un abierto incumplimiento que le obligó a soportar una prolongación en el contrato no querida en ningún momento.

Respecto a la excepción, es sabida la legitimación procesal "ad causam" -dice la Jurisprudencia (por todas, STS de 27 de junio de 2011 )- concurre o "consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico materia.".

Esto es, la legitimación consiste en la posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal, activa o pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS de 28 de febrero de 2002 , 20 de febrero de 2006 y 21 de octubre de 2009 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS de 7 de noviembre de 2005 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea e! proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente.

TERCERO.- En el caso de autos no existe causa para apreciar la excepción y el rechazo que de ello hizo la sentencia es ajustado a Derecho. Se está ante un entramado societario con igual administrador, igual domicilio social e intereses, por el que 'Micarguel' pasó a sustituir, en sucesión de empresa, a la contratante 'Cafaterías Espasur, S.L.', titular de la explotación 'Bar Genil II', y su presencia no resulta irrelevante pues ella, como continuadora de la explotación, resultó perjudicada ante el incumplimiento de la recurrente que, infringiendo su obligación de poner fin al contrato llegado el día de expiración del plazo pactado, se mantuvo en él continuando en la explotación de las máquinas recreativas, y a ella le correspondía denunciar y hacer valer ese incumplimiento contractual del que dimana una responsabilidad que repercute, directamente, en la pérdida de ingresos respecto a quien estaba acordado (sociedad del mismo grupo y con idéntico administrador, 'Juegos Genil, S.L.') que, constituida al efecto el 28 de agosto de 2008 con el objeto social único de la explotación, ya no de los locales como las otras empresas sino de las máquinas recreativas de azar (ff. 37 y ss.), estaba acordado, y de hecho había logrado el 17 de septiembre de 2008 su autorización e inscripción para el ejercicio de esa actividad (f. 199), que pasara a explotar las máquinas del local. Actividad que se vio impedida, y con ello provocada la pérdida de ganancias, por la conducta de la recurrente en concierto con la otra codemandada que adquirió unos derechos de explotación sobre las máquinas ubicadas en el local a partir del 30 de marzo de 2009 (f. 157), esto es, seis meses después de expirado el plazo de cesión y con conocimiento de que ningún derecho tenía su transmitente a mantenerse en ese establecimiento ajeno.

El motivo, pues, se desestima y la legitimación activa de ambos demandantes se reafirma cuando, además, es sabido que no es dado negar una legitimación que se tiene previamente reconocida fuera y antes del proceso (vid STS de 13 de abril de 2011 ), como revela parte de la documentación aportada a las actuaciones, entre ella la relativa a las liquidaciones realizadas de beneficios.

CUARTO.- El último motivo del recurso, atinente al fondo, ha de correr la misma suerte desestimatoria. Admitido el incumplimiento la parte incumplidora niega la existencia del daño económico causado y lucro cesante reclamado desde el único argumento de que no podía explotar esas máquinas recreativas en el local porque la licencia la tenía ella y luego la otra empresa que, sin embargo, se ha aquietado a la sentencia y a la declaración y condena de responsabilidad.

El argumento constituye un mero sofisma desde una interpretación tan interesada y subjetiva como errónea en su construcción.

La sentencia recurrida la desbarata con acierto. La licencia administrativa, como otras tantas, sea de explotación de industria, de construcción o de cualquier clase, sólo autoriza el ejercicio de una actividad para la que la Administración exige determinados requisitos de tipo profesional, económico y fiscal, pero no permite ni otorga patente ni libertad para hacerlo cuando la actividad ha de desarrollarse en espacios ajenos y, por tanto, dentro de relaciones contractuales con la propiedad o el titular de los derechos al margen de lo pactado y convenido. La seguridad jurídica quebraría de otro modo y el abuso, como aquí ha ocurrido, estaría garantizado.

La parte estaba obligada a cesar en la explotación de las máquinas o, lo que es igual, a retirarlas y causar baja en esa explotación e instalarlas en cualquier otro sitio. No lo hizo, se mantuvo en ello e, incluso, la transfirió a tercero que también conocía la oposición de la actora a su permanencia. A la apelante le bastaba con darse de baja, anular los permisos y cesar en la autorización, y sin embargo, pudiendo hacerlo, y así lo explicaba la sentencia con cita en los arts. 65 y 76 del Reglamento de Máquinas Recreativas en Andalucía (Decreto 250/2005 de la Junta de Andalucía), lo que en realidad hizo fue lo que la ley y el contrato prohibía, que es impedir con su resistencia que la actora ('Juegos Genil') pudiera explotar sus máquinas en su local perteneciente a la sociedad del mismo grupo empresarial, con el consiguiente perjuicio ( "re ipsa" ) que acoge la sentencia y combate, sin ninguna razón ni posibilidad de éxito, la apelante cuya condena indemnizatoria ha de confirmarse, sin necesidad de más argumentos que señalar que la transmisión de los derechos para mantenerse en el local lo fueron fraudulentamente (vid STS de 31 de octubre de 2006 ) en caso parecido, y manifiesto incumplimiento del pacto (vid STS de 24 de febrero de 1998 o 6 de octubre de 2005 ), al mantenerse en una posesión y disfrute de las máquinas y disponer de sus derechos, en clara mala fe, con la consecuencia sobre los frutos o rendimiento que aplica la sentencia en decisión, también, conforme a la resolución adoptada, en otro supuesto parecido de explotación de este tipo de máquinas recreativas, en la STS de 30 de mayo de 2007 . El recurso, pues, se desestima.

QUINTO.- Por aplicación del art. 398 de la LEC se imponen las costas de este recurso a la parte apelante al no haber prosperado el mismo.

Y por lo que antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'Opermatic, S.L.' conra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Granada en Juicio Ordinario seguido con el nº 1.024/10 de fecha 7 de julio de 2011 , que se confirma con imposición a la apelante de las costas causadas a la parte demandante, y a la pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe interponer recurso por interés casacional en el plazo de VEINTE DÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.