Sentencia Civil Nº 195/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 746/2011 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 746/11 - AUTOS Nº 47/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 16 de GRANADA

ASUNTO: PONENTE SR. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT

S E N T E N C I A N Ú M. 195/12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

En la Ciudad de Granada, a once de mayo de dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación nº 746/11 los autos de Guarda y Custodia nº 47/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Teofilo contra Dª Rebeca .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha seis de septiembre de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de MEDIDAS DEFINITIVAS sobre GUARDA Y CUSTODIA, REGIMEN DE VISITAS Y ALIMENTOS PARA LOS HIJOS MENORES DE EDAD, formulada por el Procurador D. Pedro Manuel Romero Sánchez, en nombre y representación de DOÑA Rebeca , contra DON Teofilo , representado por el Procurador D. Antonio Jesús Pascual León, para regular tales cuestiones respecto al hijo menor de ambos, Juan Pablo , debo acordar y acuerdo atribuir la guarda y custodia del mismo a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, estableciendo, en defecto de acuerdo entre los progenitores, el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

FINES DE SEMANA alternos, desde el viernes que lo recogerá a la salida del centro escolar, hasta las 20,00 horas del domingo, debiendo ser recogido y reintegrado al domicilio materno las horas establecidas.

VACACIONES DE NAVIDAD: por mitad entre ambos progenitores, iniciándose el primer período a las 12,00 horas del día siguiente en que finalicen las clases y finalizando el día 30 de diciembre a las 12,00 horas. El segundo periodo comenzará el día 30 de diciembre a las 12,00 horas y finalizará a las 20,00 horas del día inmediatamente anterior a aquel en que finalicen las clases.

VACACIONES DE SEMANA SANTA: por mitad entre ambos progenitores, iniciándose el primer periodo a las 12,00 horas del día siguiente de aquel en que finalicen las clases y finalizando el mismo el miércoles santo a las 12,00 horas. El segundo período comenzará el miércoles santo a las 12,00 horas y finalizará a las 20,00 del día inmediatamente anterior de aquel en que finalicen las clases.

VACACIONES DE VERANO: Se repartirán por quincenas de la siguiente forma:

1ª quincena, desde las 20 horas del día 1 de julio hasta el día 15 de julio a las 20,00 horas.

2ª quincena, desde el día 15 de julio a las 20,00 horas hasta el día 1 de agosto a las 12,00 horas.

3ª quincena, desde el día 1 de agosto a las 12,00 horas hasta el día 15 de agosto a las 20,00 horas.

4ª quincena, desde el día 15 de agosto a las 20,00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20,00 horas.

Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo el primero período al padre los años pares y el segundo los años impares y así sucesivamente. Durante los períodos vacacionales quedará suspendido el régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio. La salida del pais del menor requerirá el acuerdo de ambos progenitores o la autorización judicial.

ALIMENTOS: El padre abonará a la madre en concepto de alimentos para el menor, con efectos desde la interposición de la presente demanda, 200 euros mensuales, a ingresar en la cuenta del Banco de Santander nº 00496205182290011102, los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, con efectos de uno de enero de 2012. Los gastos extraordinarios derivados de gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos, no cubiertos por la seguridad social, gastos extraordinarios de educación, tales como clases complementarias, campamentos, cursos especiales, matrículas o cualesquiera otros gastos de carácter extraordinario que sean precisos para el desarrollo educativo del menor.

Y ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ,al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Con reiteración vienen manteniendo ésta Sala que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", lo que tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( Art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004, Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 y 28-11-2008 .

La diferencia entre lo que esta dispuesto a pagar el apelante y la pensión fijada en la sentencia es de 100 € y por mucho que se insista en la situación de desempleo en que se halla y en la obligación que tiene de prestación alimenticia de otra menor, fruto de un matrimonio anterior, resulta evidente que esas circunstancias económicas adversas se debieron valorar y tener en cuenta antes de decidir la procreación de un nuevo hijo, por mas que no deja de ser contradictorio que si en la fecha de contestación a la demanda (3 de junio de 2011) ofrecía aquel panorama de penuria económica, siete meses antes y en convenio regulador expresamente suscrito por el apelante, aunque no refrendado judicialmente, estuviese dispuesto a pagar 250 € mensuales, sin que haya constancia alguna del por qué ese cambio de actitud, cuando la situación de desempleo en que funda su petición existía antes y existe ahora.

SEGUNDO. Las costas de la alzada se le han de imponer al apelante ( Art 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, con imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.