Sentencia Civil Nº 195/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 544/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00195/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0005843 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 544 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1609 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID

De: GESTION AGESUL S.L.

Procurador: MARIA TERESA MARCOS MORENO

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a diecinueve de abril de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelados Dª Ruth y D. Casimiro , representados por la Procuradora Dª. Margarita Sánchez Jiménez y asistido de la Letrada Dª. Mercedes López Marín, y de otra, como demandado-apelante Gestión Agesul, S.L., representado por la Procuradora Dª. Mª Teresa Marcos Moreno y asistido del Letrado D. César Almira Brea, y demandado-apelado Asefa, S.A. representado por el Procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto asistido del Letrado D. Gonzalo Ruiz Gálvez.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Treinta y Siete de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario número 1609/09, se dictó, con fecha 7 de octubre de 2010, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"Que estimando en lo esencial la demanda interpuesta por Dª Ruth y D. Casimiro contra GESTIÓN AGESUL, SL y contra ASEFA, SA, SEGUROS Y REASEGUROS:

"1º Condeno a GESTIÓN AGESUL, SL a pagar a Dª Ruth y D. Casimiro la suma de setenta y dos mil doscientos treinta y ocho euros con treinta y cinco céntimos (72.238,35 euros), con el interés legal desde la interposición de la demanda.

"2º Para el caso en que en el plazo de treinta días GESTIÓN AGESUL, SL no abonare lo antes señalado, condeno a ASEFA, SA, SEGUROS Y REASEGUROS a pagar a Dª Ruth y D. Casimiro la suma de setenta y dos mil doscientos treinta y ocho euros con treinta y cinco céntimos (72.238,35 euros), que devengará, si respondiere el asegurador, el interés anual del dinero, incrementado en un 50%, a computarse desde el 24-4- 2009 y el interés del 20% anual a partir del segundo año a contar desde tal fecha.

"3º Con imposición de las costas de esta instancia a las partes demandadas, siendo a estos efectos la cuantía del pleito la de 87.238,35 euros".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada Gestión Agesul S.L. Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 22 de julio de 2011 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 18 de abril de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta en lo sustancial los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO. Los actores, doña Ruth y don Casimiro , suscribieron a Gestión Agesul S.L. (Agesul desde ahora) el día 11 de septiembre de 2007 un contrato de compraventa de parcela y vivienda unifamiliar adosada, número 1 resultante del proyecto de reparcelación del complejo Estrella de Villarejo, en el término municipal de Villarejo de Salvanés (Madrid), y formularon demanda el 28 de julio de 2009 contra la vendedora Agesul, en reclamación de la cantidad pagada a cuenta del precio (66.880,78 euros) más intereses (en total, 72.238,35 euros) más 15.000 euros por daños morales, devolución e indemnización que solicitaban por retraso en la entrega de la vivienda que, al tiempo de la presentación de la demanda (28 de julio de 2009), aún no había sido terminada (el certificado de fin de obra es de 26 de octubre de 2009, folio 147 de las actuaciones del Juzgado, y al tiempo de la celebración del juicio -4 de octubre de 2010-, no se había obtenido todavía la licencia de primera ocupación). En razón de póliza de afianzamiento suscrita por Agesul con la también demandada Asefa S.A. Seguros y Reaseguros (Asefa en lo sucesivo), los actores reclamaron a esta aseguradora la cantidad de 72.238,35 euros para el caso de impago de la misma por de Agesul.

La sentencia de la primera instancia estimó la demanda, salvo en lo referido a la pretensión de 15.000 euros por daños morales.

Recurre en apelación dicha sentencia Agesul a través de las alegaciones siguientes:

[-Primera.-] Fundamentos de la sentencia apelada que se impugnan.

[-Segunda.-] Producción de las siguientes circunstancias, hechos y eventos:

-I.- Vicisitudes y circunstancias sobrevenidas.

-1º) La cláusula quinta del contrato de compraventa. Terminación de las obras y entrega de la finca.

-2º) Ha de distinguirse entre el plazo de finalización de la construcción y el plazo de entrega de la vivienda.

-3º) La promotora recurrente se encontró con múltiples impedimentos de carácter extraordinario que retrasaron en mayor medida la ejecución de las obras. Relación de impedimentos.

-4º) Resumen de impedimentos de carácter extraordinario que retrasaron en mayor medida la ejecución de las obras.

-5º) La obra debía de haberse terminado el 10 de marzo de 2010 (debe querer decirse 2009), lo que no ha ocurrido por la citadas circunstancias sobrevenidas, encuadrables en un supuesto de fuerza mayor.

-6º) Sobre la fuerza mayor.

-7º) Conclusiones posibles:

(-1.-) No ha existido retraso ni incumplimiento.

(-2.-) Si se considerase que ha habido retraso, entonces habrían concurrido circunstancias de fuerza mayor.

(-3.-) Aún en la hipótesis de que no hubiera concurrido tal circunstancia de fuerza mayor y que hubiera habido retraso, tal retraso no sería constitutivo de incumplimiento por carecer de relevancia suficiente como para que parte compradora quedara legitimada para resolver el contrato.

-8º) Conceptos básicos.

(-1.-) No ha habido incumplimiento contractual por parte de Agesul.

(-2.-) No ha habido mora.

(-3.-) No concurren los requisitos de la resolución del contrato, luego no surge el derecho de los demandantes a percibir cantidad alguna.

-9º) Resultado de todo lo expuesto.

-10º) Sorprende que los actores reclamen la resolución del contrato antes del vencimiento del plazo establecido para la entrega.

-II. Apoyos a la tesis de la apelante, acreditados por las pruebas practicadas.

[-Tercera.-] Error en la apreciación de la prueba y omisión de la fundamentación debida en la resolución impugnada. La cláusula quinta del contrato de compraventa es una cláusula absolutamente clara y transparente en su redacción, contenido, aplicación e interpretación.

[-Cuarta.-] En contra del Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia apelada. Procede la imposición de las costas de la primera y segunda instancia a la parte demandante-apelada.

[-Quinta.-] La sentencia apelada contradice la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

[-Sexta.-] La prioridad del negocio de compraventa y principio de conservación del negocio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

[-Séptima.-] Las alegaciones de la apelante deberían haber hecho decaer las pretensiones de la parte demandante.

[-Octava.-] Procedencia de revocación de la sentencia recurrida.

[-Novena.-] Procede la imposición de las costas de la primera y segunda instancia a la parte demandante-apelada.

TERCERO. [-Uno.-] El contrato de compraventa de 11 de septiembre de 2007 entre Agesul, como vendedora, y los actores, como compradores, establece, en su cláusula quinta:

"La terminación de las obras está prevista para el cuatro trimestre de 2008.

"Sin embargo, para el supuesto de que por cualquier causa, no pudiese terminarse esta construcción para la fecha indicada, la parte compradora, desde ahora y para su momento, concede a la parte vendedora una prórroga de TRES MESES para finalizar las obras.

"La entrega de la finca objeto de compraventa tendrá lugar dentro del plazo de dos (2) meses desde la obtención por la vendedora de la licencia de Primera Ocupación, debiendo ser coincidente dicha entrega con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa" .

La obra no se terminó hasta octubre de 2009 (certificado de fin de obra al folio 147), el 17 de mayo de 2010 aún se había solicitado la licencia de primera ocupación (información del Ayuntamiento de Villarejo de Salvanés, folio 146) y el día en que se celebró el juicio de la primera instancia (4 de octubre de 2010) aún no se había concedido por el Ayuntamiento la licencia de primera ocupación (testimonio en dicho acto de don Salvador (arquitecto técnico de Agesul).

[-Dos.-] El recurrente aduce, al amparo de la dispuesto en citada cláusula quinta del contrato, que ha sido trascrita, que, sin tener concedida licencia de primera ocupación, no había llegado aún el tiempo pactado para la entrega de la vivienda (dentro del plazo de dos meses desde la obtención por la vendedora de la indicada licencia). Pero habremos de entender que dicha previsión del momento de la entrega, que queda en el contrato absolutamente indeterminado y deja el cumplimiento del contrato, en uno de sus extremos esenciales, al arbitrio de la vendedora, vulnera la obligación de determinación del momento de entrega en las compraventas de viviendas en construcción en las que se hayan percibido por el vendedor cantidades a cuenta del precio ( disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 1999 y Ley 57/1968, de 27 de julio), constituye una cláusula abusiva y nula, conforme a la legislación de defensa de consumidores y usuarios vigente cuando el contrato (la Ley 26/1984, de 19 de julio, artículo 10 bis, apartados uno y dos , y disposición adicional primera, cláusula abusiva quinta) y con arreglo al Código Civil (artículos 1256 y 6, apartado tres) y no tiene encuadramiento sistemático en un contrato en el que se precisa el tiempo en que la vivienda quedará terminada (cláusula quinta) y prevé la contratación por la vendedora de un seguro "que garantiza la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más sus intereses, en el supuesto de que no se cumpliera el plazo de entrega establecido y la compradora hiciera uso de la posibilidad legal de instar la resolución de este contrato" (cláusula cuarta).

Acogiendo cuanto se dice en la resolución apelada (Fundamento de Derecho Segundo, tercer párrafo, que comienza: "Previamente, ha de calificarse el plazo de entrega de 31-12-2008, con una prórroga de tres meses, de una obligación esencial y perfectamente definida..." ), ha de entenderse como fecha más lejana de entrega la de 31 de marzo de 2009 y, si interpretamos el contracto rectamente y conforme a las exigencias de la buena fe, concediendo un nuevo término prudencial para que, concluida la obra, pueda obtenerse la licencia de primera ocupación. Pero lo que aquí ocurrió fue el 31 de marzo de 2009 no estaba terminada la obra, como tampoco lo estaba a finales de julio de 2009, cuando fue presentada la demanda, al igual que el día en que se celebró el juicio de la primera instancia (4 de octubre de 2010) aún no se había concedido por el Ayuntamiento la licencia de primera ocupación, esto es, no estaba la vivienda en condiciones de ser entregada.

[-Tres.-] El término pactado de entrega de la vivienda ha de considerarse esencial, pues constituye un elemento determinante de la adquisición. Máxime en un contrato como este que se ocupa de fijar como términos esenciales los establecidos para el pago de las cantidades a cuenta del precio (cláusula tercera del contrato: "El retraso superior a veinte (20) días en el pago de una cualquiera de las cantidades previstas en la Cláusula Segunda, dará derecho a la vendedora a resolver el presente contrato..." ). Aún más, cuando el contrato prevé expresamente la contratación por la vendedora de un seguro "que garantiza la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más sus intereses, en el supuesto de que no se cumpliera el plazo de entrega establecido y la compradora hiciera uso de la posibilidad legal de instar la resolución de este contrato" (cláusula cuarta). El retraso de cierta relevancia en la entrega de la vivienda al comprador para que este pase a ocuparla en condiciones de normal habitabilidad, no constituye una simple irregularidad o defecto en el cumplimiento, no es un incumplimiento leve, sino violación del contrato en términos absolutos, que permite al comprador resolver el contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil .

Como dijimos en nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2011 (rollo 289/11 , ponente señor MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO):

"A tenor de lo establecido en los artículo 1113 y 1125 del Código Civil , el término o plazo de cumplimiento, que no puede confundirse con el término de eficacia que incide en el negocio jurídico, suspendiendo su nacimiento o extinguiendo su existencia, presupone que la obligación goza de eficacia, y solo suspende el derecho a exigir la realización de la prestación y el correlativo deber de prestación en el ámbito de la relación contractual, que se activa cuando objetivamente llega la fecha fijada por la ley ( artículo 1581 del Código Civil ), judicialmente ( artículo 1128 del Código Civil ) o convencionalmente, tanto de manera expresa o tácita.

"Necesariamente ligado al cumplimiento del plazo establecido para la prestación surge la cuestión atinente a sus efectos, esto es, si llegado el término produce el incumplimiento definitivo de la obligación e imposibilita la satisfacción del acreedor, por interesarle en una fecha fija y determinada -término esencial-, o por el contrario da lugar a otras sanciones o efectos pero no impide el cumplimiento tardío de la prestación. Cuando los contratantes no le han dado al tiempo señalado de modo expreso el carácter de esencial, no por ello ha de entenderse excluido, cuando una interpretación de las cláusulas del contrato así permite deducirlo, como hemos realizado, o cuando razonablemente puede inferirse por conllevar una frustración del fin práctico perseguido por el negocio, que no tiene porqué ser total ni aparecer ligada, cuando de inmuebles se trata, a su ocupación por el comprador, pues ello pertenece al aspecto subjetivo del móvil que determina la celebración del contrato, más no a la causa objetiva del mismo, pues tan merecedor de protección es el fin perseguido de habitar o utilizar los inmuebles, como negociar con su arriendo o reventa, cuya rentabilidad o ganancia perseguida puede frustrarse por el incumplimiento del plazo fijado para la entrega por el vendedor.

"Asimismo, los artículos 1166 y 1169 del Código Civil , tutelan la identidad o integridad e indivisibilidad de la prestación, sin que pueda compelerse al acreedor o recibir en el tiempo establecido cosa distinta o parte de la prestación debida, pues, salvo acuerdo entre las partes, tal mutación o parcial ofrecimiento de la prestación convenida determina el incumplimiento de la obligación aunque la prestación ofrecida sea más valiosa o útil para el acreedor. Este tiene derecho a percibir íntegramente la prestación pactada, como la correlativa obligación de pagarla, en una unidad material y temporal, sin posibilidad de sustitución o fraccionamiento, cuando existe, como hemos anticipado, una causa justificada que no permita considerar la exigencia contraria a la buena fe. Al respecto son de interés las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1994 , 29 de noviembre de 1996 , 23 de marzo de 1999 , 17 de diciembre de 2003 y 15 de octubre de 2005 .

"La Sentencia de 24 de octubre de 1994 atribuyó al artículo 1166 del Código Civil el carácter de norma imperativa y limitativa de la voluntad del deudor (vendedor)".

[-Cuatro.-] En lo que se refiere a las incidencias e impedimentos que retrasaron la ejecución de la obra y que la recurrente invocó en la primera instancia y mantiene ahora como causas de exoneración por fuerza mayor (falta de suministros de agua y electricidad, muro del antiguo matadero que interfiere la obra, torreta eléctrica en el terreno, líneas eléctricas que lo atraviesan, decisión de un nuevo plano de cimentación el 23 de octubre de 2007, aparición en el lugar del alcantarillado municipal, concurso de acreedores de la constructora, inclemencias meteorológicas, falta de atención a la obra por subcontratas y proveedores, debido a la situación del sector de la construcción, retrasos en la aprobación de la red de abastecimiento de agua, retraso en la concesión de permisos necesarios por la Dirección general de Carreteras de la Comunidad de Madrid), nos remitimos a lo que, con sumo acierto, se expresa y razona en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada, donde se dice: "El que existan incidencias en las obras es normal, y que cuando se hace la planificación o previsión de duración de la obra deben darse plazos que prevean incidencias, porque un buen promotor ha de prever que siempre surgirán pequeñas incidencias" .

De ningún modo estamos ante supuestos de vis maior , pues todas las incidencias que la apelante ha invocado aparecen dentro del ámbito de actuación empresarial de la promoción de construcciones, a la que se dedica Agesul (incluso las lluvias, con las que el promotor inmobiliario debe contar, dificultades sobrevenidas en los trabajos o problemas burocráticos con las distintas administraciones que, de un modo u otro, controlan la actividad constructiva). Tampoco estamos ante casos fortuitos exonerativos, conforme al artículo 1105 del Código Civil , pues lo que caracteriza el caso fortuito es que el acontecimiento que lo integra no hubiese podido preverse en el ámbito propio de actuación del deudor, lo que aquí no ocurre.

[-Cinco.-] Debe desestimarse el recurso y de ningún modo procede imponer a los actores las costas de ninguna de las instancias, como se pide en la apelación.

CUARTO. Las costas de esta instancia se impondrán la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo dispuesto en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de octubre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia número Treinta y Siete de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, Gestión Agesul S.L., al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 544/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico