Sentencia Civil Nº 195/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 779/2010 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00195/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 779 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a doce de abril de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 410/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 779/2010, en los que aparece como parte apelante FERROVIAL AGROMAN, S.A., representado por la procuradora Dª VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO, y como apelado PAVIMENTOS TRATADOS, S.A., representado por la procuradora Dª SUSANA GOMEZ CASTAÑO, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid, en fecha 25 de junio de 2.010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Susana Gómez Castaño, en representación de PAVIMENTOS TRATADOS, S.L., contra FERROVIAL-AGROMAN, S.A., y, en su consecuencia, debo condenar y CONDENO a la mercantil demandada a abonar a la parte actora la cantidad de VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS TREINTA Y UNO CON TREINTA Y SIETE EUROS (22.531,37 euros) más los intereses del fundamento jurídico quinto. Con imposición de las costas a la parte demandada.- Y debo desestimar y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, en representación de FERROVIAL-AGROMAN, S.A., contra PAVIMENTOS TRATADOS, S.L., y, en su consecuencia, debo absolver y ABSUELVO a la mercantil demandada de los pedimentos contra ella deducidos en la demanda reconvencional. Con imposición de las costas a la parte demandante reconvencional.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO .- Por la Juez "a quo" se ha dictado sentencia por la que se ha estimado la demanda promovida por Pavimentos Tratados, S.L., en reclamación de 22.531,37 euros, en concepto de precio aún pendiente de pago por las obras ejecutadas a Ferrovial Agroman, S.A.;asimismo, ha rechazado la demanda reconvencional promovida por esta última contra la primera, por la que solicitaba que se procediera a la compensación judicial de dicho importe con el que a ella le era adeudado, así como la condena al pago de 14.975,70 euros, al haber tenido que encargar a un tercero la reparación de los defectos que presentaba la obra y alquilar la maquinaria precisa para llevarlo a cabo.

Contra dicha resolución se ha alzado la entidad demandada y demandante de reconvención, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que se rechace la demanda principal y se acoja la reconvencional, puesto que, según considera, la Juzgadora de instancia ha incurrido en error al apreciar la prueba practicada; aduciendo, en esencia, que, tanto de la documental aportada, como de la testifical practicada, se acreditan los defectos que presentaba la obra cuando se entregó, habiéndose ofrecido a la actora la oportunidad de llevar a cabo la reparación sin que lo efectuase, lo que motivó que se encargase a un tercero; extremos que se corroboran por lo declarado por su jefe de obra, el de El Corte Inglés, dueño de la misma, y por los terceros que las realizaron.

El recurso ha sido expresamente impugnado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, que estima o desvirtuados por las alegaciones de la parte apelante.

SEGUNDO .- Centrado en los precedentes términos el objeto del recurso, el mismo debe ser rechazado por las razones que, seguidamente, pasaremos a exponer.

La parte demandada ha reconocido que las obras se realizaron por la entidad actora, que el precio pactado es el que se reclama en la última factura, y que las retenciones del 5 % realizadas sobre la facturación anterior es la correcta; hasta el punto de que acoge todos estos importes para compensar este crédito que ostenta la parte actora con el que, a su juicio, a ella le corresponde y sirve de base para su demanda reconvencional.

Quiere ello decir que la parte demandante ha probado los hechos constitutivos de su pretensión, conforme le correspondía, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Por tanto, es ahora a la parte demandada y demandante de reconvención a la que le corresponde probar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes a que se refiere el apartado tercero del indicado precepto.

Contrariamente a lo que alega la parte apelante, la Juzgadora "a quo" no ha incurrido en error al apreciar la prueba practicada, sino que, valorando toda ella en su conjunto, ha llegado a la conclusión de que, los mencionados defectos en la ejecución de la obra, no han sido probados ni en la extensión ni en la valoración que de los mismos se hace.

Ello es así por cuanto que, comenzadas las obras en el mes de mayo de 2.002 y terminadas en el mes de octubre, no es hasta que se remite la última factura cuando se ponen de manifiesto unos pretendidos defectos de ejecución. Defectos que no son reparados seguidamente, como se afirma en los faxes cruzados entre las partes, sino que, como se aprecia de las facturas aportadas con la contestación a la demanda y demanda reconvencional, se extienden en el tiempo hasta el mes de mayo de 2.003. Es más, en dicha facturación también se recogen horas de ayudas de albañilería en gran cantidad, que tampoco queda claro a qué responden realmente.

Por otro lado, tal y como se acredita por la prueba testifical practicada, los defectos de ejecución, de haberlos, se aprecian en el momento en que fragua el hormigón, y no se ha puesto de manifiesto hasta que es reclamada la última factura.

Tampoco es cierto que no influya en su existencia la intervención de terceros puesto que, como de esa misma prueba testifical se deduce, el hormigón se extiende sobre la ferralla y ésta puede estar bien o mal colocada y, una vez fraguado, entran los siguientes oficios para realizar el forjado de la siguiente planta, etcétera.

Es decir, no existe prueba suficiente en autos que acredite ni la existencia de defectos de ejecución imputables a la parte actora y, en su caso, ni el alcance ni la valoración de la reparación de los mismos; lo que determina, en definitiva, la desestimación del recurso y la confirmación de lo acertadamente resuelto por la Juez "a quo".

TERCERO.- Como se desestima el presente recurso, se imponen las costas causadas a la parte que lo promovió, a tenor de lo regulado en el artículo 394.1, al que expresamente nos remite el artículo 398.1, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por FERROVIAL AGROMAN, S.A., contra la sentencia dictada el día 25 de junio de 2.010 en los autos nº 410/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid , y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.