Sentencia Civil Nº 195/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 722/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.

PROCESO DE MENORES NÚMERO 399/2010.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 722/2011.

SENTENCIA Nº 195/2012

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistradas :

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a diecinueve de abril de dos mil doce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 399 de 2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga, sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de doña Gloria , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Sánchez Díaz y defendida por el Letrado don Adolfo Reyes Sánchez, contra don Juan Luis , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Aurioles Rodríguez y defendido por la Letrada doña Antonia Barba García; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial número 399/2010, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintidós de febrero de dos mil once se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D/ª Gloria contra D. Juan Luis , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes: Primera.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a la esposa e hijos. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por mitad entre las partes. Segunda.- Se fija como pensión alimenticia en favor de las hijas menores la cantidad mensual de 1.000 euros que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Dicha pensión se fija en esa cuantía en consideración a los gastos escolares que generarán sus estudios en el Colegio Los Olivos. Los gastos extraordinarios que genere el menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres. Cada parte abonará sus propias costas".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandado a través de su representación procesal combate el fallo definitivo emitido en la primera instancia en disconformidad con la medida adoptada de cuantificar los alimentos a su cargo a favor de sus hijas matrimoniales, Tatiana y Almudena, nacidas ambas el NUM000 de mil novecientos noventa y tres, en mil euros (1.000 €) mensuales, entendiendo que lo procedente sería rebajar dicha cantidad a setecientos cincuenta euros (750 €), afirmando que la indicada resolución judicial de instancia de veintidós de febrero del pasado año dos mil once practicaba errónea interpretación de los artículos 91 , 93 y 142, todos ellos del Código Civil , pues si bien la primera de las normas sustantivas expresadas dispone que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, y entre esas obligaciones -y como primordial- se encuentra la de alimentarlos, debiendo el juez, en todo caso, proceder a determinar la contribución de cada progenitor, como dice el artículo 93, pues es contrario a los ideales de justicia que los hijos, por problemas surgidos entre los padres, se vean en términos económicos abocados a un empeoramiento en su situación, de manera que el Código Civil adopta un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el artículo 142, estableciendo un criterio de proporcionalidad entre los ingresos de quienes deben prestarlos y las necesidades de quien/es lo/s ha/n de recibir, no debiendo olvidarse que a la prestación alimenticia, en caso de separación matrimonial, están obligados ambos progenitores, sin perjuicio de considerarse el cuidado y atención de los hijos como contribución de parte de quien los tenga bajo su custodia; obligación que a más de ser legal viene impuesta por la naturaleza del ser humano, y que en su distribución ha de ser proporcional a los ingresos de cada progenitor, sin perjuicio de lo dicho respecto de que el cuidado y atención de los hijos se considere también como contribución, afirmando que el apelante tiene ingresos limitados como trabajador de la O.N.C.E. que oscilan entre dos mil (2000) y dos mil cuatro cientos (2400) euros, correspondiendo más de la mitad de estos ingresos a comisiones, que vienen determinadas mensualmente dependiendo de las ventas que realice, para lo que tiene que trabajar muy duro en la venta de cupones, lo que le obliga a un gastos de gasolina de trescientos cincuenta euros (350 €) mensuales, a comer fuera de casa y a tener continuos detalles con los clientes (invitaciones), circunstancia que lleva aparejado el trabajo comercial en la calle, lo que le supone otro gasto de unos cuatrocientos euros (400 €) mensuales, aparte del alquiler de vivienda que asciende a seiscientos euros (600 €9, es decir, un total de gastos de mil trescientos cincuenta euros (1350 €), por lo que le restan tan solo setecientos euros (700 €) para subsistir, no teniendo en cuenta el juzgador los ingresos obtenidos por la demandante doña Gloria , acreditados por la presentación de las declaraciones del I.R.P.F. de los ejercicios dos mil seis (2006), dos mil siete (2007) y dos mil ocho (2008) en donde se recoge que sus ingresos son de diez mil (10.000), catorce mil quinientos veintisiete con cincuenta y seis (14.527Ž56) y quince mil treinta y dos (15.032) euros, respectivamente, pensión la establecida judicialmente de mil euros (1000 €) que, además, quedaba condicionada a que las hijas retornaran en sus estudios al Colegio Los Olivos, lo que no ha sucedido.

SEGUNDO .- Planteado el motivo de disconformidad en la forma anteriormente expuesta, se hace necesario partir de que en la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, pero, indudablemente, cuando de determinación cuantitativa de pensión alimenticia se trata parece presentarse como incuestionable que concurriendo pruebas directas su concreción no plantea problema alguno, en cambio, en supuestos en el que no se pueden contar con elementos precisos probatorios acreditativos de los reales ingresos económicos del progenitor no guardador a fin de precisar los alimentos, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, recoge la posibilidad de que Jueces y Tribunales hagan uso de la prueba indiciaria, de presunciones, para poder llegar a una determinada conclusión, presunciones que si bien tienen un carácter supletorio, deben utilizarse cuando un hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios - T.S. 1ª SS. de 11 de abril de 1947 , 5 de febrero de 1964 y 9 de marzo y 5 de julio de 1990 , entre otras muchas-, de manera que mediante la apreciación de enlace preciso y directo entre el hecho base y el deducido o el que se pretende deducir, por estar únicamente unido sometido a las reglas del criterio humano, que no figuran determinadas en ningún precepto legal, puede llegarse a una determinada conclusión, correspondiendo esta operación intelectiva al tribunal de instancia, cuyo juicio ha de acatarse, tanto para eliminar como para admitir la presunción, a menos que se demuestre su patente improcedencia, debiendo recordarse que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, determinando el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -.

TERCERO .- Expuestas las anteriores consideraciones legales y jurisprudenciales de alcance y directa aplicación al caso objeto de enjuiciamiento, este tribunal colegiado debe proceder a rechazar el motivo de apelación formalizado por la parte demandada a cuyo virtud pretende que se minore la cuantía de los alimentos para sus dos hijas hasta los setecientos cincuenta euros (750 €) mensuales en lugar de los mil (1.000) que judicialmente se concretaran en la sentencia impugnada, por cuanto que se presentan como inadecuadas e injustificadas las alegaciones vertidas por la recurrente en contra de la decisión judicial adoptada en instancia, no ya solamente por el hecho de constar como tras el dictado de las medidas provisionales por auto de veinte de mayo de dos mil diez, quien viniera obligado a satisfacer alimentos a favor de sus dos hijas peticionara y obtuviera la excedencia voluntaria durante seis meses en su trabajo como empleado de la O.N.C.E. (folios 78 y 126) dejando así de abonar las pensiones mensuales que se le impusieran, provocando que Tatiana y Almudena que cursaban estudios en el Colegio Los Olivos tuvieran que dejar de hacerlo por no poder hacer frente a los gastos que ello representaba -documentos ocho y nueve de la demanda-, teniendo que matricularse a partir de ese momento en el I.E.S. Puerto de la Torre (folios 122 y 123), para posteriormente pasar a preparar oposiciones al Cuerpo Nacional de Policía, situación provocada por el propio alimentante, sino porque, además, sucede que los ingresos que percibe éste, o debe percibir una vez reingrese a su actividad laboral, ascienden a los tres mil euros (3000 €) mensuales, dado que aparte de lo que percibe por vendedor de cupones también tiene reconocida pensión por incapacidad permanente total de la Tesorería General de la Seguridad Social (582Ž80 euros en catorce pagas anuales), quedando perfectamente definida su capacidad económica con las declaraciones del I.R.P.F. de los cuatro últimos ejercicios fiscales de dos mil seis (2.006), dos mil siete (2.007), dos mil ocho (2.008) y dos mil nueve (2.009) con ingresos brutos de treinta y cinco mil seiscientos cincuenta y siete euros con sesenta y dos céntimos (35.657Ž62 €), treinta y seis mil novecientos sesenta euros con treinta y un céntimos (36.969Ž31 €), treinta y cinco mil ochocientos doce euros con catorce céntimos (35.812Ž14 €) y treinta y ocho mil seiscientos catorce euros con sesenta y dos céntimos (38.640Ž62 €), respectivamente (folios 25 a 32, 82, 88 y 94), no siendo de recibo peticionar esa reducción en la pensión alimenticia fijada de doscientos cincuenta euros (250 €) cuando en el propio escrito formalizador del recurso de apelación se habla de destinar preferentemente parte de sus ingresos a "invitaciones" antes que destinar lo percibido a cubrir las necesidades vitales de sus hijas, e, igualmente, intrascendente es el hecho de que esos ingresos obtenidos provengan en parte de "comisiones" , pues por ello no dejan de tener la consideración de ingresos al igual que las otras partidas económicas que percibe, sin que se acredite, lo más mínimo, en las actuaciones la veracidad de los gastos que dice soportar mensualmente por desplazamiento, alimentación y otros, debiendo rechazarse el que ese pago de pensión alimenticia sea condicional, pues la referencia que practica el juzgador de instancia sobre el Colegio Los Olivos, lo es en clara manifestación a la concreción cuantitativa de las pensiones tras el posible retorno a dicho centro escolar, del que injustificadamente privó el progenitor paterno a sus hijas dejando de abonar los alimentos, sin que sea admisible pretender que se efectúe de inmediato cuando ni tan siquiera quien recurre hace frente voluntariamente a la obligación que judicialmente le ha sido impuesta, lo que impone el perecimiento del recurso y, consecuentemente con ello, la confirmación íntegra de la sentencia apelada en todos y cada uno de sus extremos.

CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Juan Luis , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aurioles Rodríguez, contra la sentencia de veintidós de febrero de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia ) de Málaga en autos de juicio verbal número 399 de 2010, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.