Sentencia Civil Nº 195/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 684/2012 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00195/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2012 0001861

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000684 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen : FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000178 /2012

RECURRENTE : Leticia

Procurador/a : NERY MYRIAM GARCIA SUAREZ

Letrado/a : FRANCISCO JOSE SANCHEZ-PEDROUZO SUAREZ

RECURRIDO/A : Genaro , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a :

Letrado/a :

SENTENCIA NÚM. 195/2013.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a veintinueve de Abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO nº 178/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 684/2012, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Leticia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. NERY MYRIAM GARCÍA SUÁREZ, asistida por el Letrado D. FRANCISCO JOSÉ SÁNCHEZ-PEDROUZO SUÁREZ, y como parte apelada, DON Genaro , previamente declarado en situación procesal de rebeldía en la instancia e incomparecido en esta alzada. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10 de Julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Genaro y Dª Leticia al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales y, en especial:

1.- La patria potestad y por extensión la responsabilidad parental se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

2.- Katia de 14 años y Eduardo de 9 años seguirán conviviendo bajo la guarda y custodia de la madre.

3.- El padre podrá estar y relacionarse con sus hijos en la forma que ambos progenitores acuerden.

4.- Genaro abonará como alimentos para sus tres hijos el 45% de sus ingresos netos mensuales (a razón de un 15% para cada hijo) con un mínimo vital de 150 € mensuales (50€ para cada hijo). Pensión que se abonará entre el 1 y 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe. El mínimo vital de 150€ se actualizará cada mes de enero, según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago de esta pensión se hará en julio de 2012 y la primera actualización del mínimo vital fijado en enero de 2013.

5.- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta sentencia.

Advirtiendo a ambos progenitores, que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva.

6.- La disolución y posterior liquidación de la sociedad de gananciales.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Leticia se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 3 de Abril de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la demandante, Dª Leticia , el pronunciamiento de la Sentencia de divorcio por el que se declara que el demandado, D. Genaro , abonará en concepto de alimentos para sus tres hijos el 45% de sus ingresos netos mensuales, a razón de un 15% por cada uno de ellos, con un mínimo vital de 150 € mensuales (50 € por hijo), por considerar dicha cantidad insuficiente para atender a las necesidades de sus hijos, pero sorprendentemente no concreta en su recurso la cantidad que entiende que debiera abonar el demandado, y se limita a solicitar que se revoque la Sentencia de instancia y se dicte otra por la que se declare su no obligación de contribuir a los alimentos de la hija común, cuando lo cierto es que la Sentencia no contiene pronunciamiento alguno que establezca dicha obligación, si bien se trata de un deber inherente a la patria potestad ( art. 154.1º del Código Civil ) que, en el caso de la apelante va implícito en la guarda y custodia de los dos hijos menores, Katia y Eduardo (Taury tenía ya 18 años en la fecha de interposición de la demanda) que ella misma solicitó en la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149 del Código Civil , que alcanza también en este caso al hijo mayor de edad, pero aún económicamente dependiente, siendo así que, aun cuando pudiéramos entender que mantiene su pretensión inicial de que se establezca la cuantía de los alimentos a cargo del padre en la cantidad de 150 € por cada hijo (450 € en total), lo cierto es que ni siquiera la apelante tiene la absoluta seguridad de que D. Genaro esté percibiendo ingreso alguno fuera de las ayudas de amigos y familiares que reconoció en el acto del juicio, y este Tribunal ya ha dicho reiteradamente (entre otras, Sentencias de 27 de marzo , 29 de mayo y 13 de noviembre de 2.009 y 26 de febrero de 2.010 y 23 de diciembre de 2.011 ) que para fijar los alimentos es criterio prioritario la capacidad del obligado y también ha de atenderse al status económico de los progenitores para garantizar en la medida de lo posible la satisfacción de las necesidades presentes y futuras del menor en función de las posibilidades de los padres, y también hemos dicho en Sentencia de 11 de marzo de 2.010 que « el principio 'favor filii' se salvaguarda, en cuanto a los alimentos, con la fijación de una pensión cuyo importe ha de fijarse en atención a las necesidades del menor, pero también en atención a los medios con que cuenta el progenitor obligado a prestarlos, importe que puede ser modificado si se produce y acredita una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración, de modo que una disminución de la cuantía de los alimentos, por importante que sea, no vulnera el principio 'favor filii', si se acuerda porque se acredita una disminución en los ingresos del obligado a darlos, que haya sido relevante, imprevisible y no buscada de propósito ( Sentencias de esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 31 de octubre , y 7 de noviembre y 14 de diciembre de 2.006 ), y que tenga cierta estabilidad o permanencia en el tiempo ( Sentencia de 28 de diciembre de 2.005 )». Siguiendo esta doctrina, estimamos que, en este supuesto, dadas las actuales circunstancias, en que el demandado no tiene trabajo y no consta que esté percibiendo ingreso o subsidio alguno, no es posible incrementar la pensión establecida en Sentencia, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar dicha resolución.

SEGUNDO.- Procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Leticia , contra la Sentencia dictada el 10 de julio de 2.012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de Divorcio nº 178/2012, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a tres de Mayo de dos mil trece. Doy fe.