Sentencia Civil Nº 195/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 746/2012 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00195/2013

ROLLO APELACION 746/12

S E N T E N C I A Nº 195

ILMOS SRES.:

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

En Palma de Mallorca, a siete de mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 512 /2010, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 746 /2012, en los que aparece como parte apelante, NAUTIC FUN MENORCA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE, asistida por el Letrado D. OTTO CAMESELLE MONTIS, y como partes apeladas, D. Carlos Daniel y D. Artemio , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS, asistidos por el Letrado D. JESUS BAENA NADAL, y MONONAUTIC, S.C., no comparecida en esta alzada.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 3 de agosto de 2012 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION 746 /2012 del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Montserrat Montané, obrando en nombre y representación de NUTIC FUN MENORCA, S.L., contra Don Artemio , don Carlos Daniel y MONAUTIC S.C., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas, con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose el día 29 de abril del año en curso, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.-Como hechos probados, ratificamos los acertadamente recogidos en el fundamento tercero de esta resolución, resaltando los siguientes:

A) La entidad actora, Náutic Fun Menorca SL fue constituida en escritura de 11 de abril de 2.001 como sociedad unipersonal con la totalidad de participaciones de titularidad de D. Ismael . El objeto social de la misma es muy amplio, entre otros, el arrendamiento y explotación de bienes muebles e inmuebles. Su domicilio social se halla en Ciutadella. Se desconoce su actividad social real hasta el año 2.004 y su administrador único en todo momento ha sido el Sr Ismael .

B) En escritura de 19.02.2.004 el ahora demandado D. Carlos Daniel adquiere 565 participaciones de la aludida entidad, e inicia, previo acuerdo con el Sr. Ismael , su actividad de encargado de una actividad comercial relacionada con el charter náutico, bajo el nombre de Náutic Fun en especial el alquiler de embarcaciones de recreo en el puerto de Mahón, obteniendo clientes arrendatarios, así como armadores arrendadores con quienes pactaban las condiciones de utilización de embarcaciones, que luego alquilaban a terceros, percibiendo una comisión, así como mantenimiento de embarcaciones, con reparación de las mismas, e intermediación en la compraventa de las mismas, todo ello con una oficina abierta al público en el indicado puerto. El Sr. Carlos Daniel con anterioridad ya se dedicaba a dicha actividad por cuenta propia, y tenía una cartera de clientes. No consta qué cartera concreta de clientes aportó a la actividad comercial de Naútic Fun SL, y cuál se obtuvo a partir de su actividad como encargado de la entidad. Suscribió un contrato de trabajo con la entidad actora como fijo discontinuo en fecha 1.05.2.005. El Sr. Carlos Daniel era titular de un 9% del capital social de la actora.

C) En escritura pública de 19.11.2.004, Dª María Inmaculada adquirió 565 participaciones sociales, equivalentes al 9% del capital social, y fue contratada por cuenta ajena como marinera, y se encargaba principalmente de la entrega y recogida de embarcaciones en el Puerto de Mahón.

D) En escritura pública de 19.02.2.007, el ahora codemandado D. Artemio adquirió participaciones sociales equivalentes a un 9% del capital social de la entidad actora. En la misma fecha se constituyó la entidad Nura Mare SDM SL, integrada por el Sr. Artemio con 635 participaciones sociales, debidas a la aportación de unos bienes muebles, y 2 participaciones sociales a D. Juan María , quien fue nombrado administrador único, y era empleado de las empresas del Sr. Ismael . En fecha 24 de abril de 2.008, el Sr. Artemio vendió sus participaciones a la entidad actora, siguiendo las órdenes del Sr. Ismael . Se dedicaba a mecánico de embarcaciones, y su relación era como autónomo, pues al mismo tiempo se dedicaba a tal función por cuenta propia y era instalador autorizado de alguna marca náutica.

E) Por circunstancias sobre las que las partes discrepan, en diciembre de 2.008, el Sr Ismael , quien, ya sea por sí o por otras sociedades dominadas por él mismo, era titular del 73% del capital social de la actora, ordenó el cierre de la oficina en que se llevaba a cabo la actividad comercial antes aludida, y vació el aludido local, en fecha en que se hallaba cerrado, al tratarse de un negocio predominantemente de temporada turística. El día 26 de diciembre de 2.008 se publicó en el diario Menorca un anuncio en el cual se daba a conocer que la entidad actora, y su administrador Sr Ismael , prescindía a partir de dicha fecha de los servicios de D. Carlos Daniel . El día 30 de diciembre de 2.008 remitió al Sr. Carlos Daniel un burofax en el que le solicitaba diversa documentación social. La entidad actora remitió una comunicación a varios clientes de la actora que debían alguna suma a la misma en la que les hacía saber que el Sr. Carlos Daniel había dejado de ser encargado de la entidad y los únicos pagos válidos únicamente podrían efectuarse a D. Eusebio , persona de confianza del Sr. Ismael . En marzo de 2.009 remitió escritos parecidos al Sr. Artemio y a la Sra. María Inmaculada .

F) El día 2 de febrero de 2.009 los Sres. Artemio y Carlos Daniel constituyeron la entidad Monautic SC para llevar a cabo la misma actividad comercial antedicha, y alquilaron un local en el Puerto de Mahón, y la Sra. María Inmaculada siguió trabajando como marinera para dicha entidad. Al iniciar sus actividades, lo pusieron en conocimiento de algunas personas que habían sido armadores y clientes de la entidad actora, expresando su teléfono de contacto, singularmente por medio de correos electrónicos, y se anunciaron en Internet. Como mínimo, lo hicieron con 20 clientes anteriores de la parte actora y siete armadores. Se desconoce si dichas personas habían sido clientes del Sr. Carlos Daniel con anterioridad al año 2.004. Dicha entidad, según indican los demandados, operó en los años 2.009 y 2.010, cesando en sus actividades en el año 2.012, también, según sus declaraciones, por tener pérdidas.

G) El día 12.05.2.009 la entidad actora remitió mediante burofax escrito de despido al Sr. Carlos Daniel y a la Sra. María Inmaculada por no presentarse al lugar de trabajo. En cuanto al Sr. Artemio no consta que trabajase para la entidad actora, ni para Nura Mare SL a partir del mes de diciembre de 2.008.

H) El día 31.03.2.009 tuvo lugar una junta general convocada a instancias de los Sres. Artemio y Carlos Daniel , en la que se intentó entre otros aspectos, la disolución de la sociedad y la exhibición del libro de actas, sin que fueren aprobadas dichas peticiones. El día 27.05.2.009 se elevó a público una certificación de un acuerdo social de la actora en junta extraordinaria y universal de 20 de mayo de 2.009 por el que se aumentaba el capital con la puesta en circulación de 1.674 nuevas participaciones que fueron suscritas por la entidad Gestió DLO Menorca SL, vinculada al Sr. Ismael , mediante compensación de un crédito de dicha sociedad adquirente con la ahora demandante por importe de 194.100,30 euros. Los demandados y la Sra. María Inmaculada dicen no haber sido convocados a tal junta, si bien no la han impugnado por cuanto alegan carecer de dinero para interponer la oportuna demanda. En tal circunstancia, la participación de los tres condemandados en la actora queda notablemente reducida

En la demanda se ejercita una acción fundada en la Ley de Competencia Desleal, singularmente la declarativa de deslealtad del artículo 32.1 y la de resarcimiento de daños y perjuicios del artículo 32.5, en relación con los artículos 4 , 5 , 6 7 de la misma como conductas o hechos que la provocan. Se alega, en síntesis, que los demandados tenían la pretensión de reventar la entidad actora y constituir luego otra sociedad formada por ambos y con la clientela de la actora; que en la temporada del año 2.008 se produjeron irregularidades en la buena marcha del negocio, y los demandados derivaron relaciones y servicios al margen de la sociedad, y no se documentaban correctamente los servicios prestados por la sociedad; intención de constituir de forma paralela un negocio destinado a la misma actividad, en la misma zona - el Puerto de Mahón- , aprovechándose de medios, conocimientos, saber hacer, sinergia, información, fondo de comercio y bases de datos de la demandada .... , para forzar el cierre del negocio y aprovecharse del fondo de comercio y de la cartera de clientes obtenidos durante nueve años, cuando la actora tiene su sede en Ciutadella y la entidad actora la llevaban los dos demandados; que el escrito remitido a los clientes por los demandados provoca confusión en los mismos porque parece que la sociedad actora se ha ido, y los demandados son la cara visible de la sociedad frente clientes y armadores; y ello constituye una conducta irregular desde el punto de vista de la buena fe en sentido objetivo y se ha alterado el normal funcionamiento del mercado. Reclama la suma de 148.064 euros por daño emergente y 524.759,50 euros por lucro cesante (en total 673.363,67 euros).

La sentencia de instancia desestima la demanda, y, como argumentos más relevantes, refiere , con cita de exhaustiva y acertada doctrina jurisprudencial, que para que pueda prosperar la acción debe acreditarse que los demandados urdieron un plan para recoger la clientela mientras seguían siendo empleados de la misma, o, si utilizaron el propio prestigio de la actora para una vez despedidos, poder desarrollar su trabajo; que fue la demandante la que optó por prescindir de los servicios de los demandados; no se ha probado ese plan y ni los hechos atribuidos a los demandados durante la temporada de 2.008; que las actividades de los demandados con la nueva sociedad se iniciaron después de dos meses del cierre de la oficina de Maó, con posterioridad a los anuncios en la prensa, y de los requerimientos remitidos de depósito de documentación; que antes de trabajar para la actora el Sr. Carlos Daniel ya se dedicaba a la actividad y tenía una cartera de clientes y experiencia; el Sr. Artemio tenía y tiene clientes distintos a los de la sociedad al llevar la asistencia técnica de algunas marcas; no hubo un pacto de no competencia o no concurrencia con dichos demandados; del correo remitido por los demandados a algunos clientes, no infiere confusión alguna, ni que pudiere inducir a la misma a engaño, cuando meses antes la actora había comunicado a los clientes que el Sr. Carlos Daniel cesaba como encargado, que la oficina se cerró, que el sector náutico en el Puerto de Maó 'es pequeño y todos se conocen', y sólo afectó a 20 clientes y siete armadores. Desestima las peticiones en base a los artículos 5 , 6 y 7 de la LCD , así como la prescripción de la acción.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la representación de la entidad actora, si bien altera sustancialmente sus pretensiones en relación con la primera instancia, y reduce la petición a una infracción del principio general de buena fe del artículo 4 de dicha Ley y la cuantía reclamada es reducida sustancialmente a la de 30.575,40 euros. Se conforma con el pronunciamiento relativo a la falta de prueba de irregularidades en la actuación de los demandados durante la temporada de 2.008 al considerar que se trata de hechos delictivos y se reserva interponer la oportuna acción penal, y nada alega respecto de la posibilidad de conductas incardinables en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley. Como aspectos más relevantes refiere:

- Hay captación de clientela por medios ilícitos. El correo electrónico de 6.04.2.009 es una carta de presentación del nuevo negocio, utilizando la dirección de correos electrónicos que obraban en los archivos informáticos de la demandante, y conseguir captar dichos clientes para la nueva empresa en detrimento de la actora.

- Es objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe por tres motivos: A) Por los medios utilizados, dirección de correos electrónicos de los archivos de la empresa demandante. B) Momento en el que se hallaba vigente una relación laboral o societaria. C) Por quien los realiza: los demandados aportan su clientela a la sociedad a cambio de participaciones sociales, y han recibido como precio una participación en el capital social.

- Los demandados no han acreditado la clientela anterior, y podrían haber presentado prueba testifical, reconocieron que llevaban dos años y que algunos los conocieron por su actividad en Náutic Fun.

- Los 30 clientes no son ninguna minucia, pues son embarcaciones grandes y las más rentables, que son las que interesan, y el pasar a ser socios es equivalente a comprar un fondo de comercio, o habían recibido un precio por captar esa clientela.

- Han utilizado medios de la empresa para conseguir clientes - los archivos informáticos de los ordenadores de la actora y extrajeron datos de forma ilícita de los archivos informáticos.

- El despido no fue antes del 11.05.2.005. Un anuncio en prensa no es un documento oficial a efectos de un despido, la relación laboral estaba suspendida por ser fijo discontinuo, y se infringe la prohibición de concurrencia de trabajador con su empresario en el mismo mercado, y tal despido no afectaría al Sr. Artemio .

La representación de los demandados solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La cuestión de si la captación de los trabajadores de la competencia puede ser objeto de ilícito concurrencial ha sido objeto de la aludida sentencia de esta Sala de 25.11.2.009 , que refiere una extensa doctrina jurisprudencial sobre la cuestión.

Así, como aspectos generales y sobre el supuesto del artículo 4 de la LCD , indica que ' Para la adecuada resolución de dicho motivo de impugnación, conviene traer a colación la doctrina general, en torno a la competencia desleal , recogida entre otras, en Sentencias de esta Audiencia Provincial de fecha 14 de marzo de 2003 y 29 de mayo de 2007, que refieren que conforme señala la STS de 17 de julio de 1997 , la Ley 3/1991, desarrolla y complementa la recta ordenación del principio de libertad de empresa atendiendo a su Preámbulo, que explica debidamente, la necesidad de evitar situaciones de prácticas concurrenciales ilícitas y desleales , lo que no significa precisamente un desarrollo restrictivo de los principios de ejercicio de libre iniciativa empresarial y libertad de competencia, ya que, al contrario, se encauzan y refuerzan en cuanto se establecen mecanismos precisos tendentes a mantener la plena efectividad de dichos principios, e impedir que los mismos puedan verse alterados y falseados por prácticas desleales , susceptibles eventualmente de interferir en el orden que debe presidir el funcionamiento competitivo del mercado, por lo que se precisa la necesaria armonía del interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el público del Estado, mediante el mantenimiento de un sistema concurrencial debidamente saneado de perturbaciones abusivas. 'Cada empresario tiene derecho a ampliar el ámbito de sus negocios y el círculo de sus clientes, aunque con ello perjudique a otros, pero la ley procura que esa competencia no se desarrolle de modo incorrecto en perjuicio del mercado.... La disciplina de la competencia desleal se presenta así, cada vez mas, como una exigencia general de ordenación del mercado que, desde luego, reprueba la deslealtad frente al competidor; pero también frente al consumidor y, en general, frente al orden concurrencial del mercado que debe ser específicamente tutelado para que no sea falseado por los comportamientos de los operadores económicos.

La ley establece una doble condición para poder hablar de acto de competencia desleal: que el acto se realice en el mercado y que se realice con fines concurrenciales, especificando, acto seguido, que se presume dicha finalidad cuando el acto sea subjetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o las de un tercero (art. 2).

La ley delimita conceptualmente la competencia desleal, acudiendo, por una parte, a la formulación de una cláusula general prohibitiva y por otra, a una extensa tipificación de los actos de competencia desleal.

La cláusula general aparece formulada en los siguientes términos 'Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe' (art. 5)... cláusula general que no formula un principio abstracto que es objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que se tipifican los actos de competencia desleal en particular. Al contrario, establece una norma jurídica en sentido técnico, esto es, una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como por lo demás sucede con el artículo 7.1 del Código Civil , cuya infracción, por lo tanto, constituye también un acto de competencia desleal y puede servir de base para el ejercicio de la acción de competencia desleal.

La cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que han merecido un tipo específico en el catálogo de actos de competencia desleal recogido en los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal . Así las cosas, la prohibición general de la competencia desleal no dispone un ilícito que deba o pueda aplicarse general e indiscriminadamente de forma conjunta o acumulada a las normas que tipifican actos de competencia desleal en particular. La conculcación de una de estas normas no constituye fatalmente, al mismo tiempo y per se una violentación de la cláusula general. Por el contrario, la aplicación de la cláusula general debe hacerse de forma autónoma respecto de los tipos (entre aquélla y estos media la relación propia de las normas generales y especiales) y procede, en especial, para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han encontrado acomodo entre los supuestos de hecho comprendidos en el catálogo de actos de competencia desleal objeto de un tipo específico'.

Respecto a dicho concreto acto especifico de competencia desleal, la Sentencia anteriormente citada de 29 de mayo de 2007, ya tuvo ocasión de señalar que 'se trata de una categoría de actos que generalmente se presenta bajo dos diferentes manifestaciones: de un lado, la referida a contratos personales de trabajo o de arrendamientos de servicios; y, de otro, la relativa a contratos empresariales de obra, prestación de servicios o suministros. Por lo que respecta a estas modalidades de comportamientos, hay que tener en cuenta que, en un mercado libre, ningún operador económico tiene un derecho a retener a sus empleados, clientes o proveedores, antes al contrario, éstos pueden acudir al reclamo de unas mejores condiciones contractuales. La atracción por parte de un empresario de trabajadores, directivos o clientes es lícita siempre, claro está, que para ello no se utilicen procedimientos incorrectos, como, por ejemplo, el soborno, la incitación a la ruptura del contrato en vigor o la obtención de secretos industriales o comerciales. Sin embargo, la inducción a la ruptura del contrato o el aprovechamiento de una infracción contractual será desleal cuando tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o comercial, o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor u otras análogas (art. 14.2)...

La inducción a una terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual por quien nada ha tenido que ver previamente con esa infracción contractual, no es por sí mismo un acto de competencia desleal , a no ser que vaya acompañada de otras circunstancias contrarias a la buena fe objetiva.

En relación con este supuesto de competencia desleal, debe tenerse en cuenta que es normal que un trabajador abandone una empresa para pasar a ejercer su profesión en otra distinta que es competidora de la anterior. Este hecho no puede constituir por sí sólo un acto de competencia desleal, a no ser que exista competencia ilícita por violarse una pacto de no competencia durante cierto tiempo posterior a la extinción del primer contrato ( STS 11 de octubre de 1999 ).

Ahora bien, si el profesional o trabajador que pasa de una empresa a otra trata de aprovecharse en la nueva empresa de elementos con valor competitivo de la empresa anterior a los que tuvo acceso por su trabajo en aquélla y que no pueden considerarse integrados en sus conocimientos profesionales, entonces sí que puede existir una actuación considerada desleal ( STS 29 octubre 1999 ).

Particularmente importante dentro de este supuesto consiste en la práctica que se produce en algunos casos, en virtud de la cual un competidor trata de impedir que otro participante en el mercado pueda seguir compitiendo normalmente, al hacer lo necesario para conseguir que todo el personal de un departamento o la mayor parte de él abandone la empresa para pasarse al competidor ( Auto de AP de Madrid de 1 de julio de 1996 ).

En los casos en que un trabajador pasa de una empresa a otra, si está especialmente cualificado, puede en ocasiones dar lugar a competencia desleal al tratar de utilizar listas de clientes de la empresa en la que había invocando relación anterior que el trabajador o los trabajadores tenían con esos clientes cuando aquellos trabajadores prestaban sus servicios a la primera empresa'.

Por su parte son numerosas la sentencias que se pronuncian sobre la circunstancia de que el mero hecho de cambiar determinados trabajadores de empresa, cuando no hay pacto de prohibición de concurrencia, como es el caso, no se considera contrario a la libre competencia, sino expresión del derecho de los trabajadores a cambiar de empresa; en tal sentido, y a modo ejemplo, la SAP de Sevilla de 15- 01-2002, que recoge a su vez la SAP de Lleida de 22 de febrero de 1999 , SAP de Asturias de 18 de junio de 1997 , SAP de Alicante de 16-07- 1999 , SAP de Cadiz de 18-11-1999 , SAP de Madrid de 5-05-2000 , SAP de Cantabria de 26-07-2000 y SAP de Palencia de 29-01-2001 , de manera que sólo si se acredita maquinaciones o engaños llevados a cabo para inducir la ruptura contractual, o la intención de eliminar a un competidor del mercado, podrá considerarse la conducta como desleal . Y así lo ha venido entendiendo la doctrina del Tribunal Supremo, a decir que 'no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado' (SS 11-10-99 , 29-10-99 , 28-09-2005 )....................... Como afirma la SAP de Murcia de 15 de enero de 2002 , los datos sobre solvencia y potencialidad comercial de los clientes pertenecen al acervo profesional de los trabajadores, y por tanto no precisan de su constancia documental para que los conocieran y no puede considerarse desleal que los utilicen en su posterior trabajo, siendo que los datos reflejados en la fichas, dirección, nombre, teléfono, pueden ser fácilmente descubiertos por cualquiera que se dedique a esa actividad, y que el conocimiento por los vendedores deriva del propio ejercicio de su actividad, no precisando de esas fichas para poder usarlos en sus actividades futuras; en igual sentido la AP de Madrid de 11 de julio de 2002 al decir 'no cabe hablar de secreto industrial o empresarial en una actividad absolutamente carente de especialidad inventiva o creadora, como es el material de almacenaje y venta o distribución de los géneros a otra fábrica, ni de apoderamiento de la clientela ajena, cuando los destinatarios de los productos distribuidos pueden ser conocidos por cualquier mayorista o fabricante a través de los directorios o guías de asociados por regiones y otros medios semejantes..., respondiendo a una actuación lícita de introducción en el mercado y de ofrecimiento de productos y publicidad'...........................

La STS de 23 de mayo de 2007 , que refiere 'En lo que atañe al ilícito competencial del apartado 2 del art. 14 la problemática se centra en la modalidad de 'inducción a la terminación regular de un contrato' que 'sólo se reputará desleal cuando tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas'.

En la SAP Madrid, Sec 28 de 17.09.2.012 se trata un supuesto con cierta analogía con el que nos ocupa en el cual se refiere que 'No es desleal pretender arrebatar la clientela a un competidor; al contrario, es acorde a la ley del mercado siempre que ello se haga mediante el empleo de medios lícitos. La clientela no es un patrimonio del empresario ni es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. Ahora bien, el ataque a la posición adquirida en el mercado por otro competidor será lícito en la medida en que ello lo justifique la mayor eficiencia del competidor y no lo será cuando simplemente sea fruto de su habilidad para interferir en la actividad de otro. La Ley 3/1991, de 10 de enero,........., sienta reglas que pretenden velar por ese principio, tratando de establecer límites entre lo admisible y lo inadmisible en el ámbito concurrencial.

Tampoco es ilícita la captación de trabajadores cualificados en empresas de la competencia. La oferta de unas mejores condiciones de trabajo debe considerarse como legítima desde el punto de vista de la competencia y no es suficiente por sí sola para fundar el juicio de deslealtad. Ejercer influencia sobre otra persona para determinarle a finalizar regularmente una relación contractual en la que es parte o que se produzca un simple aprovechamiento de la infracción contractual ajena no supondría por sí sólo un acto de competencia desleal , sino que se exigiría además que se empleasen medios reprobables para conseguirlo (el engaño) o que se persiguiese una finalidad inadmisible (la divulgación o la explotación de secretos empresariales o la expulsión del competidor del mercado u otras circunstancias análogas, como lo sería, por ejemplo, según está doctrinalmente analizado, causar una muy relevante desorganización de la empresa rival).'

Pues bien, lo significativo del presente caso es el ejercicio de inducción sobre trabajadores de otro empresario para que finalizasen su relación con él y se viniesen a otra empresa, desmantelando con ello el departamento comercial del competidor. La secuencia de hechos, en función de su rapidísimo desencadenamiento y mecánica operativa, pone de manifiesto, desde una comprensión racional de lo acaecido, el empleo de la técnica de inducción sobre ellos para obrar de ese modo...'.

Como expone la STS de 15 de abril de 1.998 , 'la referencia a la buena fe que se contiene en la norma viene hecha a la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad (dolo o culpa) del sujeto, y que se encuentra acogida en el artículo 7.1 del Código Civil como límite del ejercicio de los derechos subjetivos'.

En el mismo sentido, la STS de 21 de febrero de 2.012 , señala que 'la experiencia profesional del empleado no puede considerarse un secreto empresarial de la empresa empleadora ni, desde luego, es exigible que quien deja una empresa para trabajar en otra dedicada a la misma actividad prescinda absolutamente, como parece pretenderse en este fundamento del recurso, de todo lo aprendido en la primera, ya que esto equivaldría a la eliminación del propio concepto de experiencia profesional como factor relevante de todo currículum orientado a obtener un puesto de trabajo.

En relación con lo que parece querer plantear este fundamento del recurso, la sentencia de 22 de noviembre de 2011 (rec. 1617/08 ) declara que 'el trasvase de trabajadores de una empresa a otra de la misma actividad negocial no supone ningún ilícito competencial, como tampoco cuando hay aprovechamiento de la experiencia y formación profesional adquirida, e incluso de información sobre el desarrollo del negocio cuando ésta no es secreta o reservada'............

Razonaba la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 (rec. 619/2004 ) del siguiente modo: 'En cualquier caso, lo fundamental en la doctrina de esta Sala, y por ello debe desestimarse el motivo, es que por regla general la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se va a fundar, o ya fundada, no constituye competencia desleal, como tampoco lo es el que un trabajador o directivo de una empresa pase a otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos ( SSTS 11-10-99 en rec. 531/95 , 1-4-02 en rec. 3363/91 , 24-11-06 en rec. 369/00 y 14-3-07 en rec. 480/00 ), pues lo contrario supondría tanto como negar la movilidad laboral'.

TERCERO.-No apreciamos la causa de inadmisibilidad alegada por la representación de la parte apelada, sin infracción del artículo 458 de la LEC , pues en el escrito de interposición del recurso se expresan con claridad los pronunciamientos recurridos.

No se pone en duda la posibilidad de que conforme a unas norma de buena fe, el demandado pueda separarse de la sociedad en la que ha prestado sus servicios, y montar una nueva empresa destinada a la misma actividad náutica y en la misma ubicación geográfica, conforme a los principios de libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial del mercado, que según STS de 5 de junio de 1.997 , rigen en el sistema económico español. En este sentido, la STS de 11 de octubre de 1.999 , señala que una sociedad 'no puede impedir que un empleado suyo que deja su trabajo y desarrolla una actividad semejante para la que estaba profesionalmente preparado, no había previsto en su contrato de trabajo una cláusula de no concurrencia, y no es posible jurídicamente coartar la profesión ajena'.

La competencia desleal radica en los métodos que utiliza para atraer hacia la nueva empresa en forma de sociedad civil que han montado a quienes fueron clientes durante su actividad en la entidad actora.

En la valoración probatoria, un extremo muy relevante es determinar si la carta que por correo electrónico remitieron los demandados a diversos clientes que lo eran o habían sido de la entidad actora, - cuyo texto se ha reproducido íntegramente en la sentencia de instancia- , plantea confusión a sus destinatarios, en especial sobre una retirada de Náutic Fun de su actividad comercial en el Puerto de Mahón. De su contexto no consideramos se produzca confusión alguna, ratificando el razonamiento de la sentencia de instancia, pues en ningún momento se cita a la entidad Náutic Fun, y se infiere del conjunto de frases que las tres personas firmantes, que fueron 'la cara visible' de la sociedad frente a clientes y armadores, han decidido establecerse por su cuenta en otro local comercial y con un nombre distinto, en un lugar 'pequeño y donde todos se conocen' como es el Puerto de Mahón, muchos clientes podían conocer que el Sr. Carlos Daniel había dejado de ser encargado de la entidad actora, al haberse publicado su cese en el Diario Menorca de 26.12.2.008, o, sino por recibir las cartas que la demandante remitió haciéndole saber a los clientes que la suma debida debían adeudarla Don. Eusebio , persona de confianza del Sr. Ismael . Es de reseñar que no consta ni el membrete ni logotipo de Náutic Fun, y que es suscrita por los dos codemandados más la Sra. María Inmaculada , con referencia a sus teléfonos móviles para su localización. En modo alguno puede inferirse que se trate de una innovación o nueva forma de ofertar un producto efectuado por la entidad actora. Además, no se ha presentado prueba de algún cliente que se hubiere confundido, y, por el contrario, la única cliente presentada como testigo, Dª Sofía , no sufrió confusión alguna, y al llamar a la actora le atendió el Sr. Eusebio antes citado.

Los demandados reconocen haber enviado correos electrónicos a clientes y armadores de la entidad actora, pero no a todos, y con el cruce de la documentación aportada se desprende que, al menos, se remitieron correos a 20 clientes y 7 armadores. Se reconoce la dificultad probatoria para la actora en determinar a cuantos clientes de la parte actora fue remitido tal escrito. La parte actora no ha presentado prueba alguna de que la demandada hubiere captado a más clientes de los reseñados, llamando la atención que el único testigo cliente que se ha presentado ha declarado que continuó con la entidad actora porque tenía un contrato de alquiler con un término de varios años que no había vencido. Se ha suscitado controversia si alguno de dichos clientes ya había sido captado por el Sr. Carlos Daniel cuando ejercía la misma actividad comercial por su cuenta, o por el Sr. Artemio en labor de especialista mecánico en reparación de embarcaciones. No existe prueba sobre el particular, para determinar si los clientes están en una u otra situación; pero, reiteramos que lo esencial no es que los demandados puedan dirigirse a clientes de la entidad actora, después de su cese, y más cuando éstos han sido captados por ambos, ya lo fuere antes de la relación con la entidad actora o durante la misma, pues ellos eran la 'cara visible' de la sociedad frente a los clientes. No consta acreditado que los demandados vaciasen el contenido de los ordenadores o de documentación al cesar de hecho en su actividad para la actora, pues obra en autos documentación de la clientela que se ha aportado a las actuaciones, y la actora remitió comunicaciones a clientes haciendo saber el cese del Sr. Carlos Daniel , lo que evidencia que tenía sus datos. No obstante, también consta que los demandados se dirigieron al menos a 20 de dichos clientes, y a 7 armadores, que figuraban en los archivos de la empresa, y con los que tenían contrato de arrendamiento de embarcaciones, cedidas por sus propietarios recibiendo en contrapartida un porcentaje del importe de los arrendamientos, con diversas modalidades irrelevantes a los efectos que nos ocupan.

En esta segunda instancia se ha suscitado por la recurrente que los demandados cedieron a la actora la clientela que anteriormente pudieran tener al recibir en contrapartida una participación social. Se trata de una alegación nueva que no ha sido objeto de prueba, si bien implícitamente el acuerdo suponía que los clientes anteriores pasaban a serlo de la entidad actora, pero no se recoge ningún pacto de no concurrencia que les impida puedan dirigirse a los mismos una vez cesada la relación contractual laboral o de autónomo con la entidad actora, o, en otras palabras, que una vez rota la relación contractual existente, ninguna norma legal ni contractual prohíbe a los codemandados el seguir dedicándose a la misma actividad bajo otro nombre.

Tampoco consta que con posterioridad al cese de la relación contractual, que tuvo lugar a finales de diciembre de 2.008, los codemandados se aprovecharen del nombre, reputación en el mercado, o actividad publicitaria de la marca o nombre comercial Náutic Fun.

Se plantea si a los efectos que nos ocupan, el hecho de que se constituyó la sociedad civil codemandada y se remitieron los correos electrónicos entre febrero y abril de 2.009, cuando el Sr. Carlos Daniel era todavía trabajador fijo discontinuo y no formalmente despedido, - lo que acaeció el día 11 de mayo de 2.009-, y en época en que el contrato se hallaba en suspenso fuera de la temporada turística, supone una concurrencia ilícita. Debemos reseñar que el Sr Carlos Daniel no planteó impugnación alguna de este despido por improcedente, y que lo asumió como tal. Sobre el particular, ratificamos la argumentación de la sentencia recurrida, y a los efectos que nos ocupan, relacionados con una posible competencia desleal, consideramos que la publicación del cese en un anuncio del Diario Menorca, seguido del requerimiento de 30 de diciembre, los escritos adjuntados por la actora a algunos clientes deudores de la actora en el sentido de que ya no era válido ningún pago efectuado al Sr. Carlos Daniel , y el cierre del local en que ejercía sus funciones, es suficientemente expresivo de que el Sr. Ismael , administrador de la actora, había perdido la confianza en el Sr. Carlos Daniel , en el Sr. Artemio y en la Sra. María Inmaculada , y rompía la relación contractual iniciada en el año 2.004, y que en el futuro no pensaba contar con su colaboración y era inminente el despido formal, que no se realizó antes por estar en suspenso el contrato dada su situación de fijo discontinuo. Además, desde finales de diciembre ninguno de los dos demandados realizó labor o actividad alguna para la actora, ni se lo solicitó el administrador de la actora Sr. Ismael .

En cuanto al Sr. Artemio , debemos reseñar que trabajaba en una relación de empleado autónomo de la entidad Nura Mare SL, y como tal no precisa de despido alguno, y, además, durante la relación contractual con la parte actora, había efectuado trabajos como mecánico y servicio técnico de una marca náutica sin problema ni objeción alguna de la entidad actora, y no se ha acreditado ningún óbice que le impida dedicarse en el futuro a su actividad de especialista en mecánica de embarcaciones.

Se comparte que los codemandados utilizaron al menos 20 direcciones de clientes y siete de armadores que constaban en los archivos de la entidad actora, pero tal dato por si sólo es insuficiente para considerarlo como un supuesto de competencia desleal, y la extracción de tales datos no es ilícita, y no debe olvidarse que los clientes fueron conseguidos por la actividad de dichos dos codemandados.

En cuanto a la alegación de que los demandados aportan su clientela a la sociedad a cambio de participaciones sociales, y han recibido como precio una participación en el capital social, o de que el pasar a ser socios es equivalente a comprar un fondo de comercio, o habían recibido un precio por captar esa clientela, la consideramos sumamente dudosa, y además, al tratarse de una alegación novedosa, no ha sido objeto de controversia ni recaído prueba sobre la misma en primera instancia, y no consta con claridad cual es el precio efectivamente pagado para la adquisición de tales participaciones, y más en la sociedad Nura Mare en relación con el Sr. Artemio , en el que se aportan materiales, y son finalmente adquiridas por una sociedad vinculada al Sr. Ismael , no consta si con pago de alguna suma dineraria. En todo caso, la entidad actora ha podido seguir contando con la dirección de los clientes obtenidos por los dos codemandados en su actuación para la entidad actora, y, reiteramos, no se ha suscrito ningún pacto de no concurrencia o similar, cuando se pactó la entrada en la sociedad de los dos codemandados, sin olvidar que los dos codemandados son socios minoritarios, y su participación actual tras una controvertida junta de ampliación de capital, ha quedado reducido a un porcentaje testimonial. Carece de relevancia en esta litis, el determinar si las juntas de aprobación de cuentas o de aumento de capital social realmente contaron con la presencia de los tres socios minoritarios o si éstos fueron válidamente convocados, llamando la atención que no se incorpore por la actora a las actuaciones un acta de tales juntas que cuenten con la firma de los tres socios, y sí una alusión a una certificación del administrador, si bien es evidente que no se ha impugnado tal junta, según los demandados para no gastar más dinero en litigios dada su situación económica. En todo caso, de una participación tan minoritaria en un capital social no puede deducirse en modo alguno un pacto de no concurrencia.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, LA SALA ACUERDA:

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª Monserrat Montané Ponce, en nombre y representación de la entidad Nautic Fun Menorca SL, contra la sentencia de fecha 23 de agosto de 2.012, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de Palma, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.