Sentencia Civil Nº 195/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 290/2012 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 290/2012

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO MUTUO ACUERDO Nº 1196/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

S E N T E N C I A núm. 195/13

Ilmas. Sras.

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto mutuo acuerdo, número 1196/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ, a instancia de D. Alfonso , contra Dª. Esther , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso representado en esta alzada por el Procurador D. JOSE MARIA ARGÜELLES PUIG contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18-10-2011, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Esther y D. Alfonso , debo modificar las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró el 19 de octubre del 2009 en el procedimiento 666/09 en el sentido siguiente:

Las partes están de acuerdoen lo siguiente;

-Todos los puentes escolares, días festivos de libre disposición escolar, puentes y asimiladas, en que la madre deba trabajar, el padre tendrá consigo al menor desde el día anterior a la festividad a la salida del colegio hasta el día que finalice la festividad a las 21.00 horas en que lo devolverá al domicilio materno.

-En caso de que el fin de semana que le corresponda al padre estar con el menor sea seguido o antecedido de uno o varios días festivos (incluso si el jueves es festivo y el viernes laborable o martes festivo y lunes laborable) los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos de estancia del menor con el padre.

-Los días del santo o cumpleaños del menor el padre podrá estar con el hijo, si no le correspondieran visitas, desde las 10.00 hasta las 20.00 horas si el día fuera festivo y desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas si fuera laborable. Ello excepto si por razón de vacaciones el menor residiera fuera del lugar de domicilio materno.

-El padre estará con el menor todos los festivos que la madre trabaje, en los períodos en que el niño esté viviendo con la madre.

-Además, a partir de la fecha de esta resolución las recogidas del menor correspondientes al padre para el cumplimiento del régimen de visitas dejarán de realizarse el viernes a la salida del colegio y pasarán a realizarse desde el sábado a las 10.00 en que el padre recogerá al menor del domicilio materno.

En materia económicano procede modificar la sentencia dictada en sede del procedimiento 666/09 en base a lo argumentado en los Fundamentos de Derecho tercero y cuarto.

No se hace especial condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso, habiendo impugnado asimismo la sentencia el Ministerio Fiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2013, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Alfonso la sentencia de primera instancia que ha estimado parcialmente su demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de fecha 19 octubre 2009 , pues ha aprobado los pactos entre las partes relacionados con el reparto del tiempo del hijo común, y ha mantenido la cuantía hoy actualizada, de la pensión alimenticia pactada por las partes en convenio aprobado por la referida sentencia, así como la obligación del actor de seguir asumiendo el pago del préstamo personal de la demandada, asimismo pactado por las partes en el repetido convenio.

Solicita el actor en su recurso que se cuantifique su aportación a los alimentos del menor en 250 euros mensuales o, subsidiariamente, 300 euros al mes, y se deje sin efecto su obligación de pago del préstamo personal de la demandada. La Sra. Esther se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Y el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso del actor, postura procesal que tras la reforma de la LEC de 2000, debe entenderse como impugnación de la sentencia, y solicita que se cuantifique la aportación paterna a los alimentos del hijo común en 300 euros mensuales.

SEGUNDO.- Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En el caso de autos se ha acreditado la variación de circunstancias económicas y laborales de la Sra. Esther que se hallaba en situación de desempleo cuando firmó el convenio aprobado por sentencia de fecha 19 de octubre 2009 y en la actualidad está trabajando con unos ingresos mensuales variables, que oscilan sobre los 2000 euros al mes.

La situación económica del actor es mas difícil de dilucidar pues reconoce que en el momento de firma el convenio que se pretende modificar, se hallaba en paro, aunque en su interrogatorio manifiesta que trabajaba con unos ingresos variables de unos 2000 euros al mes, dependiendo del porcentaje que percibiera en las subastas a las que asistía, sin acreditar sus manifestaciones, en la actualidad percibe unas nóminas de 868'36 euros al mes, sin que se haya acreditado que tenga otros ingresos por trabajos en la economía sumergida como alegaba la Sra. Esther .

Lo cierto es que la situación laboral y económica de la demandada ha variado pues tiene ingresos fijos, tal como se ha dicho, lo que determina que deba contribuir al pago de las necesidades alimenticias del hijo común, pues la obligación alimenticia cuando los obligados son varios, en este caso ambos progenitores, está configurada como mancomunada y divisible, de manera que cuando recaiga sobre dos o más personas esta obligación, se repartirá entre ellas en cantidad proporcional a sus caudales respectivos, de manera que han de tenerse en cuenta las posibilidades de cada uno de ellos, y en base a los ingresos acreditados de ambas partes esta Sala considera adecuado cuantificar la aportación paterna a los alimentos del hijo común en 300 euros mensuales.

TERCERO.- La petición de extinción de la obligación asumida por el Sr. Alfonso en el convenio aprobado por sentencia de fecha 19 de octubre de 2009 , relativa al pago del préstamo personal asumido por la demandada y destinado a la compra de un vehículo, cuya titularidad se atribuyó al hoy recurrente, y que posteriormente vendió sin destinar el precio obtenido a saldar la deuda bancaria, no puede estimarse.

La sentencia recurrida ha fundamentado adecuadamente el motivo por el que se desestima dicha petición, no solo se produciría un enriquecimiento injusto a favor del Sr. Alfonso que sin causa obtuvo un vehículo cuyo pago debe asumir, sino que recuperó el precio cuando lo vendió, sin destinarlo al pago del préstamo, tal como se había obligado.

Cuando las partes se separaron pactaron la forma de subvenir al pago de los gastos producidos durante la convivencia de la pareja y fijaron que sería el Sr. Alfonso quien pagaría el préstamo personal, sin que sea preciso analizar las circunstancias o motivos que determinaron aquel acuerdo. Tal acuerdo pasó a tener la naturaleza de cosa juzgada y no puede por tanto, ser modificado por circunstancias posteriores concurrentes.

Debe por tanto, desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por Don. Alfonso e impugnación del Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha dieciocho de octubre de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró , debemos revocar y revocamosdicha resolución en lo que se refiere al importe de la pensión alimenticia para el hijo común a cargo del padre que se fija en trescientos euros (300 Euros) mensuales.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.