Sentencia Civil Nº 195/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2125/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/011369

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2125/2013 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 948/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Gumersindo

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: MIGUEL Mª LOGROÑO GOMEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Crescencia

Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ

Abogado/a/ Abokatua: IÑIGO IRUIN SANZ

S E N T E N C I A Nº 195/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiocho de junio de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 948/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de D. Gumersindo (apelante - demandado), representado por el Procurador D. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendido por el Letrado D. MIGUEL Mª LOGROÑO GOMEZ, contra Dña. Crescencia (apelada - demandante), representada por la Procuradora Dña. AINHOA KINTANA MARTINEZ y defendida por el Letrado D. IÑIGO IRUIN SANZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de Octubre de 2.012 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 31 de Octubre de 2.012 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Estimar PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña AINOA KINTANA MARTÍNEZ, en nombre y representación de Doña Crescencia , frente a Don Gumersindo y estimar PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por éste frente a aquella y, en consecuencia,

Declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por los expresados Don Gumersindo y Doña Crescencia , el día 7 de abril de 1984, en Lezo, con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil. Y, en especial, acuerdo las siguientes medidas:

1. Disolución del régimen económico matrimonial y revocación de consentimientos y poderes.Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial. Quedan revocados, con carácter definitivo, los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro.

2. Atribución del uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares.Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares a Doña Crescencia .

3. Contribución a los gastos derivados de los inmuebles comunes.Doña Crescencia , como usuaria del inmueble que constituye la vivienda familiar, sito en Astigarraga, DIRECCION000 , NUM000 , abonará los gastos de suministros y los ordinarios derivados de su uso, sufragando ambos propietarios en proporción a sus respectivas cuotas de participación los de IBI, hipotecas, seguros, extraordinarios y todos los que deriven de la propiedad de los bienes comunes, así como los de suministros y ordinarios derivados del uso del inmueble común sito en Astigarraga, DIRECCION000 , NUM000 , cuyo uso no se atribuye a ninguna de las partes.

4. Pensión alimenticia.La pensión que el Sr. Gumersindo debe abonar en concepto de los alimentos de sus hijas Soledad y María Angeles ascenderá a la cantidad mensual de DOSCIENTOS CINCUENTA (250) euros por cada una de ellas, total QUINIENTOS (500) euros, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año en la cuenta que ésta designe, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2013.

Los gastos de esta naturaleza que el progenitor no custodio abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste debe pagar conforme a la presente resolución.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las hijas que carecen de independencia económica, siempre que estén de acuerdo en ello y que quede acreditación documental de modo fehaciente. A falta de acuerdo, será necesaria autorización judicial, debiendo obtenerse con carácter previo al gasto en uno y otro caso, salvo en casos de urgencia. Conforme a lo dispuesto en los fundamentos jurídicos de esta resolución, en este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de uniforme o libros de texto (de periodicidad anual cierta), pero se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental, así como, en el ámbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar. Si el gasto que hubiera de realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o entidad médica correspondiente y fuera necesario, deberá abonarse al 50% por cada progenitor, sin perjuicio del acuerdo sobre la elección de facultativo y tratamiento.

La pensión alimenticia y la obligación de contribuir a los gastos extraordinarios se extinguirá cuando las hijas Soledad y María Angeles alcancen la independencia económica o estén en condiciones de alcanzarla conforme a las exigencias de la buena fe, además de por las causas previstas en los artículos 150 y 152 del Código Civil .

5. Administración del negocio de sidrería que gira bajo la denominación comercial de 'Sidrería Ipintza'.Se atribuye a la Sra. Crescencia la administración de la explotación de la actividad de sidrería ubicada en Santio Zeharra, 12, que opera bajo la denominación comercial 'Sidrería Ipintza'.

Se establece la obligación de la Sra. Crescencia de atender a los gastos de gestión y administración ordinaria de la explotación de dicho negocio de sidrería, así como la de rendir cuentas trimestralmente al Sr. Gumersindo del resultado de la explotación del negocio.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales.

Firme esta sentencia o, si la impugnación afectare únicamente a las medidas, alcanzada firmeza por el pronunciamiento sobre divorcio, la secretaria judicial acordará que la sentencia se comunique de oficio al Registro Civil para la práctica de los asientos que procedan ( artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 24 de Junio de 2.013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de D. Gumersindo se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31 de Octubre de 2.012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte Resolución estimando íntegramente íntegramente el recurso de apelación, por los motivos en que se funda y de conformidad con cuanto ha sido expuesto en el cuerpo del presente escrito, y se revoque la resolución a quo impugnada, con cuantos pronunciamientos le sean inherentes conforme a Derecho, incluida la condena en costas a la contraparte.

Y alega para fundamentar su recurso, y respecto a la no atribución al mismo de la Administración y gestión de la actividad económica común denominada sidrería Rezola, que el Juzgador a quo desestima la adjudicación a él de la gestión de la misma, fundamentándolo exclusivamente, y en contra de lo resuelto en el auto de medidas provisionales, en que su uso ha sido suspendido administrativamente y por tanto no puede atribuirse la administración del mismo a ninguna de las partes, pero escasos días antes de que la sentencia fuera dictada el Ayuntamiento de Astigarraga dictó el Decreto número 811/2012, de 10 de Octubre, sobre resolución para retirar el precinto ordenado por Decreto 980/2011, de 22 de Noviembre, al edificio sito en Santio Zeharra 14 de Astigarraga, y con el que se ordenaba además levantar la orden de suspensión para el uso de la sidrería, ordenada por Decreto 980/2011, de 22 de noviembre, como adjuntó al auto de aclaración, que, con referencia a la misma actividad, tambien adjuntó al escrito de aclaración de sentencia la notificación del Decreto 810/2011, de 9 de Octubre, sobre Licencia de primera utilización a la reforma y ampliación de la sidrería Rezola, sita en Santio Zeharra de Astigarraga, mediante el que se acordaba conceder la licencia de primera utilización a la citada actividad, que las causas y circunstancias que motivaron la adjudicación a él de la administración de la expresada actividad, y que en el auto de medidas provisionales se habían tenido en cuenta para adoptar tal decisión, se han visto escrupulosamente cumplidas en pro de dicha decisión, ya que, con fundamento y base en las citadas resoluciones administrativas, la explotación de Sidrería Rezola se encuentra plenamente legalizada y dispone de todos los permisos para el ejercicio de su actividad, que todo ello conllevaría el mantenimiento de la medida de administración interesada y adoptada en el auto de medidas provisionales, puesto que ni se produce circunstancia alguna que lo impida, ni tampoco motivos para estimar que del mantenimiento de aquélla pueda derivarse perjuicio para alguna de las partes, quienes acordaron la liquidación de su patrimonio ganancial mediante el otorgamiento de capítulaciones matrimoniales, pero sin incluir entre los bienes objeto de la misma la actividad que opera en el tráfico mercantil como Sidrería Ipintza, sin que tampoco se hiciera mención, reserva o salvedad alguna respecto de la citada explotación, y que, en consecuencia, y teniendo en cuenta que las partes comparten la titularidad de ambos negocios, debe hacerse entrega y administración a favor de uno u otro de los que resultan comunes, siguiendo la literalidad del artículo 103.3 del Códifo Civil, y por tanto, si la doctrina jurisprudencial aplicada resulta válida para adjudicar la gestión y administración de la Sidrería Ipintza a la recurrida, no puede negársele a él idéntico derecho con respecto a la Sidería Rezola y ello en cuanto al edificio de sidrería, lagar, garaje y trastero, puesto que dichas construcciones, conforme a la declaración de obra nueva, edificios y terreno excedente, forman una única finca y, en consecuencia, conforman una unidad en la explotación de sidrería.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso mencionado es evidente que se alega por el apelante que se ha producido un error por parte del Juzgador de instancia un error en la valoración de la prueba practicada en relación al único extremo por él controvertido, cual es el relativo a la no atribución al mismo de la Administración y gestión de la actividad económica común denominada sidrería Rezola, pues en relación al resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia no se muestra discrepancia alguna por los litigantes, razón por la cual, en cuanto a dichos extremos, no procede efectuar consideración alguna, en tanto que por el contrario y en lo que se refiere al que ha sido controvertido, procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada.

SEGUNDO.- Y, una vez analizadas las actuaciones, el motivo de recurso alegado por D. Gumersindo , motivo a través del cual el mismo cuestiona, como ya se ha indicado, que no se le haya atribuido la administración y gestión de la actividad económica común denominada Sidrería Rezola, dicho motivo ha de ser estimado, por cuanto que la prueba practicada en las actuaciones, entre la que destaca la documentación aportada con el escrito de recurso, pone de manifiesto que el mencionado negocio se encuentra en funcionamiento, tras haberse levantado el precinto que pesaba sobre el mismo y tras haberse obtenido la oportuna licencia de primera utilización, por lo que no existe motivo alguno que justifique dejar sin efecto el acuerdo que fue adoptado en su momento en el auto de medidas provisionales de adjudicar al mencionado apelante la administración de dicho negocio, tal y como a Dª. Crescencia le ha sido concedida la administración del negocio denominado Sidrería Ipintza, sin perjuicio por supuesto de la obligación que ha de imponerse al citado recurrente de rendir cuentas trimestalmente a dicha copropietaria de la marcha del mismo.

En efecto, el examen de las actuaciones permite constatar que el Juzgador de instancia dejó sin efecto en la sentencia de instancia el acuerdo adoptado en el auto de medidas provisionales de otorgar a D. Gumersindo la administración y gestión de la actividad económica común denominada Sidrería Rezola y que lo hizo, tal y como con todo acierto se señala en en Fundamento de Derecho Sexto de la misma, no debido a la circunstancia de que ello fuese improcedente, por tratarse de un bien privativo de ambos cónyuges, y no de un bien ganancial, a diferencia de la naturaleza que ostentaba el negocio denominado Sidrería Ipintza, sino en atención a la circunstancia de que tal negocio había sido precintado, por acuerdo del Ayuntamiento de la localidad de Astigarraga y no se hallaba en explotación, por lo que no podía atribuirse la administración del mismo, medida prevista en el art. 103 del Código Civil , a ninguna de las partes litigantes.

Pero se da la circunstancia, acreditada de la documentación aportada por el apelante, y no controvertida por la parte apelada, de que el Ayuntamiento de la referida localidad de Astigarraga, en la que se ubica la Sidreria Rezola controvertida, ha dictado el Decreto número 811/2012, de 10 de Octubre, sobre resolución para retirar el precinto ordenado por Decreto 980/2011, de 22 de Noviembre, al edificio sito en Santio Zeharra 14 de Astigarraga, al estimar que se han subsando las actuaciones clandestinas que motivaron el expediente sancionador, dejando sin efecto el mismo y ordenando tanto levantar la orden de suspensión-inmediata para el uso ilegal de sidrería, que fue ordenada por el mencionado Decreto, si bien tan solo en relación al edificio y no en relación a la vivienda, y desprecintar dicho edificio, y ha dictado igualmente el Decreto 810/2011, de 9 de Octubre, sobre Licencia de primera utilización a la reforma y ampliación de la sidrería Rezola, sita en Santio Zeharra de Astigarraga, mediante el cual se acuerda conceder parcialmente licencia de primera utilización a la edificación que afecta a la sidrería.

Y, puesto que de la lectura de los mencionados Decretos, y de los documentos que se acompañan con el escrito de oposición al recurso, resulta patente que el negocio denominado Sidrería Rezola se encuentra en marcha y en pleno funcionamiento, una vez levantado el precinto acordado en su momento y concedida la licencia de primera actividad, no puede por menos que concluirse que la administración de la misma, tal y como fue acordado en el auto de medidas provisionales, ha de ser otorgada a D. Gumersindo , al no existir ya motivo alguno que justifique el acuerdo de dejar sin efecto tal atribución, máxime si se toma en consideración el hecho de que la administración de la Sidrería Ipintza, bien que tambien a ambos cónyuges pertenece, ha sido atribuida a Dª. Crescencia , tal y como de facto ambos acordaron en el escaso tiempo en que la misma fue explotada, antes de su precinto.

TERCERO.- Pero, no obstante lo expuesto, ha de puntualizarse que la petición formulada por D. Gumersindo ha de ser estimada en parte, por cuanto que si bien es cierto que el mismo en su escrito de recurso ha solicitado la gestión y administración de la Sidrería Rezola, y no existe motivo alguno para negarle a él el derecho a administrar tal negocio, que a los dos cónyuges pertenece, como a Dª. Crescencia le ha sido concedido el derecho a gestionar y administrar el negocio denominado Sidrería Ipintza, que en igual forma a ambos pertenece, lo cual permitirá tambien al mismo, como a ella, obtener una fuente de ingresos, con la que hacer frente a las obligaciones económicas que le han sido impuestas en la sentencia de instancia, tambien lo que que dicha facultad ha de hacer referencia al negocio en cuestión y ha de extenderse exclusivamente al edificio en el que el mismo se asienta y al lagar, y en modo alguno al garaje y al trastero, y mucho menos por supuesto al espacio relativo a parking, por cuanto que no se ha justificado en modo alguno que dichas construcciones y el mencionado terreno sean precisos para la explotación de la sidrería en cuestión.

Desde luego, se ha solicitado por el recurrente en el escrito por él presentado que el derecho de administración de la Sidrería Rezola se determine en cuanto al edificio de sidrería, al lagar, al garaje y al trastero, sosteniendo que dichas construcciones, en concreto los edificios y el terreno excedente, terreno que en otro apartado de su recurso refiere, al parecer, al parking, forman, conforme a la declaración de obra nueva, una única finca y, en consecuencia, conforman una unidad en la explotación de sidrería, pero dicha pretensión no puede ser tomada en consideración, por cuanto que no se ha justificado en modo alguno que el garaje y el trastero, que, aparentemente al menos, se ubican en un edificio, conformen una unidad con la sidrería y el lagar, que se ubican en otro, y menos aún que ello sea predicable del parking existente en el lugar, que es utilizado por los clientes de ambos negocios, debiendo precisarse igualmente que ninguna consideración puede hacerse en esta instancia con respecto de la vivienda existente en el edificio, pues no sólo no se ha levantado con respecto de ella la orden de suspensión de su uso por parte del Ayuntamiento de Astigarraga, sino que, además, ninguna petición se ha verificado en el escrito de recurso en relación a la misma.

Es evidente, en consecuencia con todo lo expuesto, que procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Gumersindo contra la sentencia dictada en la instancia y revocar parcialmente la misma en el sentido de señalar que procede atribuir al mismo la gestión y administración del negocio denominado Sidrería Rezola, facultad de administración que ha de entenderse referida al negocio en cuestión y que ha de extenderse, exclusivamente, al edificio en el que el mismo se asienta y al lagar, debiendo precisarse que el mencionado recurrente habrá de rendir cuentas trimestralmente a Dª. Crescencia de la marcha del mismo, y procediendo mantener el resto de los pronunciamientos contenidos en la referida resolución.

CUARTO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación planteado por D. Gumersindo , no procede verificar consideración alguna en cuanto a las costas devengadas en el curso de la tramitación del mismo en esta instancia, por lo que cada parte abonará las costas por ella ocasionadas y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la potestad que nos ha sido conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Gumersindo contra la sentencia de fecha 31 de Octubre de 2.012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución, en el sentido de señalar que procede atribuir al mismo la gestión y administración del negocio denominado Sidrería Rezola, facultad de administración que ha de entenderse referida al negocio en cuestión y que ha de extenderse, exclusivamente, al edificio en el que el mismo se asienta y al lagar, debiendo precisarse que el mencionado recurrente habrá de rendir cuentas trimestralmente a Dña. Crescencia de la marcha del mismo, y manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos en dicha sentencia contenidos, y, todo ello, sin verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, por lo que cada parte deberá satisfacer las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.