Sentencia Civil Nº 195/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 135/2013 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 195/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 18 de diciembre de 2013.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 135/2013, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 309/2012del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona; siendo parte apelante, BARCLAYS BANK SAE, representado por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistido por el Letrado D. Borja Fernández de Troconiz; parte apelada, la sociedad LUZÁN INVERSIONES S.L:, representada por la Procuradora Dª Ana Gurbindo Gortari y asistida por el Letrado D. Daniel Zubiri Oteiza.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de marzo de 2013, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 309/2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando íntegramente la demandadeducida por la Procuradora Sra. Gurbindo en nombre de LUZÁN INVERSIONES, S.L. frente a BARCLAYS BANK, S.A. Declaro nulo el contrato de compra del instrumento financiero derivado adquirido por LUZÁN INVERSIONES, S.L. el 14.02.08 (BONO AUTOCANCELABLE RBS, BBVA, SAN, CUPÓN 36'50%) y en consecuencia

Condeno a la demandada BARCLAYS BANK, S.A. a abonar a la actora la suma de 71.000 euros, en concepto de principal, más intereses al tipo legal del dinero desde el 23.06.12 hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago (dejando dicho que, si una vez vencido el BONO la demandada hubiese liquidado alguna cantidad a la actora, ésta deberá a su vez reintegrarla).

Condeno a la demandada a pagar a la actora las costas del procedimiento'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de BARCLAYS BANK SAE.

CUARTO.-La parte apelada, LUZÁN INVERSIONES S.L., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 135/2013,habiéndose señalado el día 12 de diciembre 2013, para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO:Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes:

a)La entidad mercantil Luzán Inversiones, S.L. fue constituida por la Sra. Pilar y su cónyuge por escritura pública de 27 de octubre de 2005.

La constitución de la sociedad trae causa de la herencia recibida por Doña. Pilar , de elevado valor (superior a los 3 millones de euros) e integrada en su mayor parte por inmuebles (viviendas y plazas de garaje) destinados al arrendamiento, aunque también por valores (acciones y depósitos de valores de distintos Bancos), y formalizada en escritura de 9 de febrero de 2005.

Doña. Pilar es socia mayoritaria (con una participación del 99'97% del capital social) y administradora única de la

sociedad, constituida (en esencia, aunque su objeto social sea más amplio), para explotar en régimen de arriendo las viviendas y locales (documento núm. 10 contestación a la demanda).

b)Doña. Pilar es licenciada en Ciencias Económicas y Empresariales por la Universidad de Navarra (Economía de la Empresa, promoción de 1992), trabajando durante los años 1992 a 1995 (en período de formación o aprendizaje) en Banco Popular.

En el año 1996 ganó oposiciones al Gobierno de Navarra donde desde entonces viene trabajando y ocupando distintos cargos como el de jefa de la sección de conciertos del Instituto Navarro de Bienestar Social o el de subdirectora de gestión de la Agencia Navarra para la Dependencia (documentos 3 y 5 a 9 contestación a la demanda; interrogatorio de Doña. Pilar ).

c)Desde su constitución la sociedad Luzan Inversiones es cliente de Barclays, entidad a través de la cual realiza inversiones de todo tipo (fondos de inversión de renta fija y variable, acciones, bonos estructurados) 'asesorada'por el Sr. Hilario , gestor de patrimonios (Hecho 3º punto 2 de la contestación a la demanda y testifical Don. Hilario ).

En fecha que no consta con exactitud, la sociedad Luzán Inversiones invirtió 113.000 euros en un bono denominado 'Bono Autocancelable BBVA-POP 9'25%'.

Este bono generó a su vencimiento una pérdida del 37'49% (42.356'24 euros), debido al descenso de la cotización de las acciones del Banco Popular a las que estaba (entre otras) referenciado (documentos núms. 1 y 2 demanda; testifical Don. Hilario ).

Barclays ofreció a los clientes que habían perdido dinero con ese bono y cuya amortización se producía en el mes de febrero la posibilidad de poder resarcirse contratando otro bono denominado 'Bono Autocancelable BBVA, SAN, RBS Cupón 36'5%'.

Don. Hilario informó a Doña. Pilar en relación con este producto, decidiendo ésta, en nombre de la sociedad Luzan Inversiones, invertir la cantidad recuperada de la inversión anterior (en realidad 71.000 euros).

A tal fin, amortizado el día 13 de febrero de 2008 el 'Bono Autocancelable BBVA POP 9'25%',y previa la formalización con Barclays el día 14 de febrero de un contrato marco, denominado 'Contrato Básico para la Prestación de Servicios de Inversión a Clientes Minoristas' (documento núm. 3 demanda), la Sra. María Teresa firmó la correspondiente orden de compra que ejecutó Barclays (documento núm. 4 demanda).

d)La rentabilidad del bono estaba ligada a la evolución que experimentara el valor de cotización o precio de cierre de las acciones del RBS (Royal Bank of Scotland), BBVA (Banco Bilbao Vizcaya) y SAN (Santander), siendo precio de cierre inicial de las acciones del RBS 4'02, de las acciones del BBVA 13'93 y de las acciones del SAN 12'05.

En concreto si en la primera fecha de observación (28.02.09) el precio de cierre de cada una de las tres acciones subyacentes era igual o superior al inicial, se abonaba el cupón pactado (36'5%) y el capital se reembolsaba al 100% autocancelándose el bono; si el precio de cierre de uno cualquiera de los subyacentes descendía por debajo del inicial el producto continuaba vigente un año más; si en la segunda fecha de observación (28.02.10) el precio de cierre de cada

uno de los tres subyacentes igualaba o superaba su precio inicial, se abonaba el doble del cupón pactado (73%) y el capital invertido se reembolsaba al 100% autocancelándose el bono, continuando vigente el producto otro año más en caso contrario, y así hasta llegar a la fecha de la última observación (28.02.13, pues el bono se pactó por 5 años); si en esa fecha el precio de cierre de cada uno de los tres subyacentes era igual o superior al precio de cierre inicial se abonaba el cupón x 5 (número de anualidades transcurridas) y el capital invertido se recuperaba al 100%; en otro caso la recuperación del capital inicial dependía del porcentaje en esa fecha del precio de cierre de los subyacentes respecto del precio de cierre inicial (hechos 5ª y 6º de la demanda y de la contestación; documento 29).

Las acciones del RBS venían de devaluarse en mayo de 2007 de un precio de cierre de 19'470 GBP a otro de 6'460 GBP, tendencia bajista que había continuado desde entonces para situarse en 4'02 GBP a fecha de inicio de efectos del producto (documento núm. 5 demanda).

e)Barclays fue remitiendo a la sociedad Luzán Inversiones los correspondientes extractos informativos anuales sobre el valor de su cartera.

En concreto el día 1 de abril de 2009 informó que el valor del bono a 31.12.08 estaba al 12'30% (es decir, el bono no había rentado y el valor del capital invertido de 71.000 euros era en esa fecha de 8.733 euros).

Y el día 1 de abril de 2010 informó que el valor del bono a 31.12.09 estaba al 6'48% (es decir, el bono no había rentado y el capital invertido de 71.000 euros valía en esa fecha 4.600'80 euros; documentos núm. 32 y 33 demanda).

f)El día 2 de julio Barclays remitió una comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) haciendo constar que comercializados entre enero y marzo de 2008 determinados bonos estructurados (entre otros el 'Bono Autocancelable RBS, BBVA, SAN Cupón 36'5%'), había detectado con posterioridad un error al clasificarlos desde el punto de vista de su nivel de riesgo, asignándoles un nivel de riesgo medio-bajo (2) cuando lo procedente, de acuerdo con los criterios del banco, era riesgo alto (4).

En el mismo comunicado señalaba que dicho error no influyó en la corrección ni en la integridad de la información facilitada a los inversores, salvo en el caso de 'Clientes en Asesoramiento'respecto de los cuales pudo dar lugar a que se formularan recomendaciones de compra que, de no haber mediado el citado error, no se habrían formulado de acuerdo con los procedimientos del banco, por cuyo motivo y en relación únicamente con algunos de esos clientes (según perfil), había decidido ofrecer una fórmula de compensación que les permitiera recuperar el capital invertido en los bonos (documento núm. 6 demanda).

g)El día 16 de noviembre de 2011 el abogado de la sociedad Luzan Inversiones remitió un burofax a Barclays apuntando la conveniencia de alcanzar un acuerdo amistoso que evitara la previsible reclamación judicial (documento núm. 7 demanda).

Al no alcanzarse acuerdo alguno, la citada sociedad presentó demanda contra Barclays solicitando se declarara la nulidad del contrato de compra del instrumento financiero derivado adquirido y se condenara a la demandada a pagar la cantidad de 71.000 euros, en concepto de principal, más los intereses legales procedentes desde la interposición de la demanda.

En apoyo de la acción de nulidad ejercitada se realizaban una serie de alegaciones.

- Doña. Pilar no recibió ninguna documentación.

En la orden de compra nada se especifica sobre las características y funcionamiento del producto.

El Banco se limitó a informar verbalmente a pesar de lo dispuesto en las cláusulas 1ª y 3ª del contrato marco.

-El hecho de que el propio Banco, por iniciativa propia, hubiera recomendado la contratación del 'Bono Autocancelable BBVA, SAN, RBS Cupón 36'5%' para recuperar la pérdida sufrida con el 'Bono Autocancelable BBVA-POP 9'25%', hace 'impensable' para un inversor medio la posibilidad de no recuperar al menos el 100% del capital, lo que debe unirse al hecho de que el bono estuviera clasificado por el Banco desde el punto de vista de su nivel de riesgo como un producto nivel '2'(medio-bajo), a pesar de que había experimentado una tendencia bajista meses antes el precio de cierre de las acciones subyacentes.

h)La parte demandada, por un lado, opuso la excepción de prescripción alegando que como su relación con la sociedad actora se circunscribía a la recepción y ejecución de una orden de compra, recibida y cumplida el día 14 de febrero de 2008, había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC al haberse presentado la demanda el día 12 de marzo de 2012.

Por otro, negó que hubiera existido error porque Doña. Pilar sabía que el producto podía acarrear pérdidas y, por tanto, asumió sus riesgos.

En apoyo de esta tesis argumentaba que en productos de rentabilidad tan alta como el bono litigioso va de suyo que no puede tener garantizado al capital, debiendo tenerse en cuenta la formación económica de Doña. Pilar , la contratación previa de otros productos similares que vencieron con pérdidas y sin protesta de la sociedad Luzán Inversiones o el conocimiento general de que en los depósitos bancarios el capital está garantizado pero dan intereses bajos y sólo en otros ámbitos de riesgo, donde el capital no está garantizado (acciones, determinados bonos) existe la posibilidad de obtener altas rentabilidades.

Y aportaba un correo electrónico remitido por Doña. Pilar Don. Hilario el día 28 de octubre de 2009 (documento núm. 12 contestación a la demanda), en el que aquélla manifiesta que le incomoda tener dinero a bajo rendimiento.

i)La sentencia del Juzgado rechazó la excepción de caducidad y estimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

i.1 El juez de primera instancia rechaza la excepción de caducidad al entender que la 'relación cliente-banco en lo tocante al producto litigioso (próxima al mandato)'era más amplia que la de una simple orden de venta, tratándose de un 'producto con vencimiento a 5 años (el 14.02.13) y en relación con el cual el banco no se limita a recibir y ejecutar órdenes de compra', sino también a informar periódicamente al cliente (al menos una vez al año) sobre la evolución de la inversión, de manera que la 'recepción y ejecución de la orden de compra encarnan el momento de nacimiento o perfección del contrato Banco-Cliente, el inicio de sus efectos, pero no la consumación o agotamiento de los mismos',que habían de durar hasta la fecha de vencimiento del producto, ya que hasta entonces se extienden las obligaciones del Banco de 'rendir cuentas', informando sobre la evolución del Bono y en su caso liquidando la inversión.

i.2 Por otro lado, el juez de primera instancia concluye que concurrían los requisitos del error en el consentimiento ya que Doña. Pilar había contratado en nombre de la sociedad María Teresa Inversiones 'el producto con arreglo a una información insuficiente y equivocada, representándose mentalmente una realidad falsa del bono debido a que el Banco que escasamente le informó tenía también un concepto equivocado del mismo',siendo esencial el error porque la información que pudo recibir Sra. Pilar del Banco en base a datos luego rectificados incidía en 'elementos nucleares de la inversión como son el riesgo y la rentabilidad',no imputable a Doña. Pilar porque confió en la información del Banco y excusable porque empleó a la hora de contratar el producto el grado de diligencia que le era exigible, confiando en la información que le proporcionó el Banco.

Y esgrime una serie de argumentos.

-En el contrato marco que precedió a la inversión el cliente fue clasificado como 'minorista',siendo dicha clasificación (cláusula 2ª) la que goza de una mayor protección, ya que reconoce al cliente el máximo derecho de información con carácter previo y posterior a la prestación del servicio de inversión.

El Banco no sólo se obligó a intermediar la compra del producto, sino también (antes) a evaluar la conveniencia del mismo para el cliente y a informarle (con el máximo esfuerzo, por ser el cliente minorista) sobre sus condiciones, riesgos y funcionamiento, y (después) a informarle periódicamente sobre su evolución.

El cuestionario de conveniencia que presentó (documento núm. 4 contestación) lleva fecha de 9 de noviembre de 2011, es decir, es posterior en más de dos años y medio a la inversión.

No puede el Banco pretender deducir a posteriori la conveniencia del producto para el cliente de datos distintos a los de la previa y obligada evaluación del mismo, tales como la formación de Doña. Pilar o el perfil inversor de la sociedad Luzán Inversiones.

-Las circunstancias de que Doña. Pilar sea licenciada en Ciencias Económicas y Empresariales, o de que la sociedad Luzán Inversiones hubiera invertido antes en acciones (renta variable: inversiones de 12.01.07) o incluso en otros bonos estructurados (08.02.07), no dispensaban al Banco de extremar al máximo su deber de información en relación con este concreto producto de inversión, pues tales circunstancias eran previas a la formalización del contrato marco y no obstaron para que en el mismo se calificara al cliente como minorista y se sancionara la obligación del Banco de informarle sobre los servicios de inversión con el máximo esfuerzo.

-No consta que el Banco informara a la sociedad Luzán Inversiones acerca de cuál había sido hasta la fecha la tendencia de la cotización de las acciones subyacentes de la que dependía el éxito o el fracaso de la inversión.

Ni que el Banco entregara a la sociedad Luzán Inversiones ningún tipo de información escrita del producto expresiva de su funcionamiento y de sus riesgos, al no estar firmado por Doña. Pilar el ejemplar de la ficha del producto (documento núm. 29 contestación a la demanda).

Ni que la sociedad Luzán Inversiones tuviera más información que la que resulta de la propia orden de compra y de las conversaciones verbales mantenidas con el gestor, y 'ello (dado que la carga de la prueba es del Banco) hasta donde la actora acepta haber sido informada'.

El hecho de que la demanda explique con detalle las características del producto no significa que el Banco informara en su momento de las mismas, ni que la actora las conociera al contratar, 'habiendo podido tomar conocimiento posterior (como afirma) o incluso pudiendo responder la explicación del producto en la demanda al conocimiento del mismo que por otros medios pueda tener su dirección letrada'.

-Resulta 'fundamental'que debido a un error inicial de clasificación interna del propio Banco, el bono tuviera un nivel de riesgo medio-bajo (2), en lugar del nivel real de riesgo, que era alto (4) como posteriormente el Banco detectó.

Es evidente que los gestores del Banco informan a sus clientes con arreglo a los datos de los que disponen y si son erróneos transmitirán al cliente una información equivocada, con arreglo a la cual éste adoptara sus eventuales decisiones de compra.

-La sociedad Luzán Inversiones destina cifras elevadas de capital a la inversión, pero diversifica el riesgo y contrata todo tipo de productos, de bajo y de alto riesgo (testifical Don. Hilario ).

El Banco tenía clasificado el producto, al tiempo de comercializarlo, como de nivel de riesgo medio-bajo, y diseñado con el objetivo de recuperar la pérdida del bono anterior en el menor tiempo posible y con el menor riesgo posible, por lo que cuando la sociedad Luzán Inversiones fue informada de la fuerte devaluación y pérdidas durante los años 2008 y 2009 podía confiar en una recuperación del bono en los próximos ejercicios y, en todo caso, sólo al conocer la comunicación de Barclays a la CNMV pudo constatar que lo que había contratado como un producto que en opinión del Banco tenía en principio un nivel de riesgo medio-bajo pasaba a tener un nivel de riesgo alto.

Además, en la 'información contenida en los extractos anuales que el Banco remitía, los bonos litigiosos formaban parte de la Información de Renta Fija, teniendo la inversión en renta variable, por su propia naturaleza, en general más riesgo que la inversión en renta fija(.)',y genera en el cliente una idea de un riesgo menor su adscripción a la categoría de renta fija.

j)Recurre la parte demandada.

SEGUNDO.- a)En el primer motivo del recurso insiste la apelante en la excepción de caducidad, sosteniendo que la sentencia vulnera el art. 1301 CC .

En apoyo del motivo efectúa una serie de alegaciones.

-El error implica un vicio en el consentimiento y no su ausencia, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial [ STS 30 mayo 1991 (RJ 1991, 3948)], estando sometida la acción de nulidad al plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC [ STS 2 diciembre 2009 (RJ 2009, 266)], plazo que debe contarse desde la consumación del contrato.

En el caso enjuiciado tratándose de una orden de compra de valores, en el momento en que se ejecuta el mandato de compra del producto se agotan todos los efectos del mismo y, por lo tanto, se produce su consumación, ya que no es un contrato de tracto sucesivo sino de tracto único.

-La relación jurídica existente entre las partes se enmarca en un contrato de comisión mercantil, el cual se agota en la realización de la prestación que constituye su objeto, como resulta del art. 244 CCom .

El Tribunal Supremo ha señalado que el contrato de comisión mercantil tiene carácter ocasional, no permanente, lo que le distingue del contrato de agencia [ STS 14 mayo 2002 , RJ 2001, 6207)].

-El bono se adquirió el día 14 de febrero de 2008, por lo que la acción estaba caducada cuando se presentó la demanda (12 de marzo de 2012).

Barclays actuó como mero intermediario, intermediación que se consumó el día 14 de febrero de 2008.

b)El motivo y con ello el recurso se estima, al compartir esta Sección las razones expuestas en el mismo.

El art. 1301 CC señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'.

Es cierto que este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes [ STS 27 marzo 1989 (RJ 1989, 2201)].

Pero en el caso enjuiciado, al tratarse de una orden de compra la consumación del contrato tuvo lugar al llevarse a cabo la misma, no pudiendo entenderse que se produjo a la fecha de vencimiento del bono, ya que los servicios de depósito y administración son objeto del contrato marco, prestación obligacional ésta que no puede ser confundida con la que constituye el objeto de la orden de compra, criterio éste mantenido por la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 30 de marzo de 2012 (JUR 2012, 138599)]

TERCERO.-De conformidad con los arts. 394 y 398 LECiv procede:

a) Imponer a la parte actora las costas procesales de la primera instancia.

b) No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso de la demandada.

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona en el juicio Ordinario 309/2012, la cual se deja sin efecto y, en su lugar, se desestima la demanda, imponiendo a la parte actora las costas procesales de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso de la demandada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.