Sentencia Civil Nº 195/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 380/2014 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 380/2014.-

Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Denia.

Procedimiento Juicio Verbal nº 325/2007.-

S E N T E N C I A Nº195/14

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a Dieciseis de Septiembre de 2014

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 380/14 los autos de Juicio Verbal nº 325/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Adriana que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Carlos Roger Belli y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Vicente Chelet Ordinez, no habiendo parte apelada, y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Verbal nº 325/07 en fecha 3 de febrero de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Don enrique Sastre Botella, en nombre y representación de doña Adriana , contra don Indalecio , y en relación con el menor Julián procede señalar, de conformidad con los fundamentos de derecho de la presente resolución, las siguientes medidas: 1.-Atribuir la guarda y custodia sobre el menor Julián a su madre, la demandante doña Adriana , sin que proceda establecer régimen de visitas respecto del progenitor no custodio. 2.-Mantener al demandado, don Indalecio , con desestimanción de la pretensión deducida por la actora en este sentido. 3.- Condenar a don Indalecio a abonar en concepto de alimentos para el hijo común la cantidad de 180 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primero días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o de ahorro que designen los guardadores.La referida suma se actualizará, con efectos de uno de enero de dada año, comenzando por el uno de enero del presente, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente en España.Los gastos extraordinarios que deban realizarse en interés de la menor serán satisfechos al menos en un cincuenta por cien, por el demandado, teniendo tal consideración todos aquellos sanitarios, educativos o de ocio imprescindibles o convenientes para los niños, señalándose a estos efectos como extraordinarios los gastos médicos o quirúrgicos sin cobertura por la Seguridad Social, o por seguros o Mutuas privados que los padres pudieran suscribir, y los gastos por inicio del curso escolar, campamentos d verano o actividades semejante.No procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 380/14.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2014 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Ante el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Adriana , frente a la sentencia de instancia que desestima la privación de la patria potestad, debemos hacer en un primer momento una doble consideración que no vendrá a alterar el régimen procesal que se ha seguido. Una primera lo es que la demanda inicial lo es con la referida y única pretensión frente al demandado Don Indalecio , y como tal, el cauce procesal debió ser el del juicio declarativo ordinario del artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo una demanda sin fijación de cuantía pero atendiendo al interés que se ventila en la misma, no siendo oportuno el juicio declarativo verbal, ni siquiera el de los procesos especiales de los artículos 748 y 753 de la misma Ley . La segunda es que resulta totalmente improcedente que en el acto del juicio la parte actora introduzca, a modo de 'otrosí' de la demanda, una petición subsidiaria consistente en el otorgamiento de la guarda y custodia y la fijación de alimentos, aunque, como antes hemos dicho, ello pudiera resultar procedente pero por mor de lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil cuando prevé la adopción de determinadas medidas a favor de los hijos, como puede ser la de prestar alimentos, y añadir que las mismas pueden ser acordadas dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria. En definitiva, pueden pedirse medidas cautelares de este tipo en el proceso civil, pero no convertir estas en peticiones principales en el proceso cuyo objeto es claro y determinado de privación de la patria potestad.

Segundo.- Esta Sala tiene manifestado en sentencia de 22 de mayo de 2014 , con cita de otra de 7 de octubre de 1998 , y la del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1994 , que la 'patria potestad' se configura como un conjunto de derechos y deberes que la ley confiere e impone a los padres para con sus hijos no emancipados; su contenido es fundamentalmente tuitivo y debe armonizarse con el principio del artículo 154 del Código Civil según el cuál, la potestad atribuida a los padres se dirige al interés o beneficio de los hijos y exige el cumplimiento de los deberes que impone. Entre estas obligaciones el citado artículo enumera las de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Por su parte, el artículo 170 del mismo Cuerpo Legal prevé la posibilidad de privar de la patria potestad en razón al incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sin perjuicio de que pueda acordarse su recuperación cuando hubiere cesado la causa que la motivó. De dicho precepto se deduce que la discusión en un proceso cuyo objeto sea la privación de la patria potestad se limita a una cuestión de hecho, cuál es la determinación de si ha habido o no el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad respecto de un hijo menor sometido en principio a la misma y si, caso de haberlo, tiene la entidad suficiente para motivar una medida tan grave como es la referida privación, a salvo siempre la posible recuperación futura, siendo evidente que ello es consecuencia obligada del principio de protección y salvaguarda de los intereses del hijo menor que preside toda la regulación sobre la materia. Dicho principio no es sino aplicación de la declaración programática que se contiene en el artículo 39 de la Constitución Española , y por lo demás, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 , el texto del artículo 170 del Código Civil no distingue entre si el incumplimiento de los deberes que encarna la patria potestad, y que puede motivar su privación total o parcial, es o no voluntario, bastando que se produzca el mismo con una extensión tal que conlleve objetivamente el abandono psíquico y material o de ayuda al menor, ya que en definitiva lo que importa es el bien de los hijos cuyo interés es el único y exclusivo fundamento de dicho derecho deber o derecho función en que la Patria Potestad viene configurada.

En este mismo sentido pueden verse las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril y 24 de mayo de 2000 , 3 de mayo de 2001 , 9 de julio y 23 de septiembre de 2002 , y 11 de octubre de 2004 , entre otras.

Por otra parte, la sentencia, también de esta Sala, de 11 de diciembre de 2013 nos dice que en lógica correlación con la doctrina dimanante del artículo 154 del Código Civil , el mismo texto legal, en su artículo 170, faculta la privación judicial de dicha potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, como mecanismo tendente a la prevención o represión de sus abusos, siempre bajo el principio fundamental del beneficio del menor, en cuanto la conducta de uno o ambos progenitores pueda poner en peligro el desarrollo o formación, físico o moral, del sujeto infantil; más cuando tales factores de riesgo, o no concurren o no han sido acreditados, aún existiendo un cierto abandono o despreocupación en el cumplimiento de los deberes integrados en la referida función, no se debe llegar a la sanción permitida en el citado artículo 170, máxime si dicha medida judicial no se revela como útil o beneficiosa para la prole. Así mismo, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 , con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que con ello lo que se trata es defender los intereses del menor, de tal manera que la medida excepcional de privación de la patria potestad resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Si los Estados deben velar para que los niños no sean separados de sus padres, contra la voluntad de éstos; esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.

Tercero.- Atendiendo a la doctrina anterior, en definitiva, la privación de la patria potestad gira en torno a dos requisitos: 1. El incumplimiento por parte de uno de los progenitores de los deberes inherentes a la patria potestad. 2. Que la privación resulte beneficiosa para el menor.

En el presente procedimiento, Doña Adriana , insta la privación de la patria potestad de Don Indalecio , alegando que con el mismo mantuvo una relación extramatrimonial de la que nació el hijo menor Julián , en NUM000 de 2002, pero a los pocos días del nacimiento el padre se marchó a los Estados Unidos (EE.UU) no habiéndose interesado desde entonces y hasta la actualidad de la situación de su hijo.

La menor cuenta en el momento del dictado de la presente resolución con la edad de 12 años.

Habiéndose seguido el juicio por sus trámites, con la declaración de rebeldía del demandado dictada en providencia de 4 de junio de 2013, al ser fallida la comisión rogatoria librada al efecto para el emplazamiento, de la sentencia dictada en la instancia se viene a extraer la obligada conclusión que el incumplimiento de las obligaciones inherentes a la institución de la patria potestad ha resultado plenamente acreditada, y que el demandado ha adoptado una actitud de absoluto desentendimiento respecto de las necesidades materiales y afectivas del menor, ello de forma sistemática y absoluta; más viene a desestimar la demanda por cuanto no se ha acreditado que la privación de la patria potestad pueda redundar en beneficio del mismo.

Ciertamente no se aprecia de forma clara y contundente una actividad probatoria importante dirigida a acreditar el interés y el beneficio para el menor, más ello no debe suponer un obstáculo para la estimación de la demanda en el caso concreto, donde se ha acreditado el primero y más decisivo de los elementos necesarios para llegar a la conclusión de la privación de la patria potestad en el demandado, su total desatención para con su hijo menor desde el mismo momento del nacimiento, así lo declara la propia madre, como la testigo Doña María , trabajadora social, que viene a ratificar que aquella es la que atiende en todas sus necesidades al menor, por lo que no estamos meramente ante situaciones pasajeras de abandono o de despreocupación, sino de dejación en absoluto de las funciones paterno filiales.

Y con relación al segundo de los requisitos, no previsto en el precepto legal, aunque sí en la norma de conveniencia al interés de la menor, se ha de indicar que el mismo no debe ser examinado con criterios de rigorismo ya que podríamos afirmar, como regla general, que en ningún caso es favorable para un menor verse privado de la patria potestad de un progenitor. Basta para acreditar la situación, como en el caso concreto, que la demandante inicia una nueva relación en 2003 con otra pareja, Don Juan Ignacio , conviviendo el menor con otro niño de éste, formando una nueva unidad familiar, por lo que debemos deducir que el beneficio del hijo debe estar simplemente en razones de estabilidad emocional, personal, psicológica y familiar. Pero es que, además, el mismo artículo 170 del Código Civil señala que los Tribunales pueden acordar, en beneficio o en interés del hijo, la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Por todo lo cuál procede la estimación del recurso de apelación con la estimación de la demanda en su integridad tal como fue formulada.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada al ser preceptivas, y sin hacer especial declaración de las devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimarel recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Carlos Roger Belli en representación de Don/ña Adriana contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Denia en fecha 3 de febrero de 2014 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma en su totalidad, para estimar íntegramente la demanda formulada contra Don Indalecio y DECLARAR COMO DECLARAMOSla privación de la patria potestad del citado demandado en relación con su hijo Julián , con todos los efectos inherentes a la misma. Se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada al ser preceptivas, y sin hacer especial declaración de las devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el nº 8 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al ser la presente sentencia estimatoria total del recurso, firme que lo sea, se procederá a la devolución del depósito efectuado por el recurrente para la interposición de la apelación.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.