Sentencia Civil Nº 195/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 246/2012 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 195/14
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D.JOSE MARIA CONTRERAS
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
En la ciudad de Almería a 28 de julio de 2014.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 246/13
los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería seguidos con el 90/12 sobre incidente
concursal entre partes, de una como apelante BBK BANK CAJASUR, S.A.U . , representada por el
Procurador de los Tribunales D. David Barón Carrillo, y asistido por el Letrado D. Gonzalo Mendoza Alvarez,
y de otra como apeladas ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ALMACENES LA BOLETINA, S.L . y
ALMACENES LA BOLETINA, S.L. , representada esta última por la Procuradora de los Tribunales Dª Irene
González Gutierrez y asistida por el Letrado D. David Romera Gómez, y en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia de 16 de abril de 2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando íntegramente la demanda, presentada por LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL del procedimiento concursl 587/2011, contra BBK BANK CAJASUR SAU y ALMACENES LA BOLETINA SL., 1.- Declaro la ineficacia de la amortización anticipada de 43.883,98 # de Almacenes La Boletina SL a Cajasur realizado el día 4 de agosto de 2011.

2.- Condeno a BBK BANK CAJASUR SAU a reintegrar a la masa activa dicha cantidad.

3.- Con imposición de costas a BBK BANK CAJASUR SAU...'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución, la representación de BBK Cajasur presentó escrito interponiendo recurso de apelación en el que, tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque la sentencia y se desestime la reintegración o en caso de que la admita, acuerde el reconocimiento y calificación en el concurso del crédito como privilegiado hasta el importe del valor liquidativo dispuesto y como ordinario por el resto con imposición de costas.

Admitido a trámite el recurso, por la Administración Concursal y la concursada, se presentaron sendos escritos de oposición interesando su desestimación.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala y se señaló para el día 24 de julio de 2014 deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos.



CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO. - En el seno del concurso de acreedores de la entidad Almacenes la Boletina SL, la Administración Concursal presentó incidente en el ejercicio de la acción rescisoria prevista en el art 71 de la Ley Concursal ( LC en lo sucesivo) e ineficacia del pago de 43.883,98 euros realizado a Cajasur el 4/8/2011, interesando se condene a la misma a reintegrar esa cantidad a la masa activa, mas intereses y costas, habiendo amortizado parcialmente un préstamo de forma anticipada a su vencimiento (el 29/10/2013) y que contaba con garantía prendaria sobre un fondo de inversión, sin estar obligado a ello y con anterioridad a la declaración del concurso que tuvo lugar el 21/11/2011. La concursada se allanó a la demanda y el banco se opuso a la misma y si bien no negaba los hechos en si, señalaba que la liquidación del fondo y su aplicación al préstamo la había efectuado a iniciativa del cliente, que no existe perjuicio alguno para la masa y que en todo caso, debe retornar el importe a la operación de origen y con las mismas características, lo que implicaría reconocer el privilegio de la prenda y por los importes correspondientes al momento anterior a la aplicación, por lo que la acción no tiene beneficio para la masa al tener el fondo una evolución negativa.

La sentencia estima íntegramente la demanda y tras analizar la acción ejercitada considera que el acto se ve afectado por dos presunciones de perjuicio para la masa , una, iure et de iure por ser un pago o acto de extinción de obligación cuyo vencimiento es posterior a la declaración de concurso art 71.2 y otra, iuris tantum del art 71.3.3 al contar con garantía real, señalando que no es preciso el consilium fraudis con la concursada y que la administración no pide la declaración de mala fe a efectos de subordinación del crédito. Estima que en el momento de la contratación del préstamo el fondo tiene un valor liquidativo de 41.599,86 euros y al momento de la ejecución resultaba una garantía de 4.883,98 euros, por lo que la actora se benefició del mayor valor del fondo y si no lo hubiera ejecutado su valor sería menor, sin que considere que en la sentencia haya de calificarse el crédito resultante de la reintegración, por no pedirlo la actora, como no pide la mala fe del deudor a efectos de subordinación, por lo que habrá de estarse a las reglas correspondientes.

Frente a estos pronunciamientos se alza el banco señalando que ni hay perjuicio para la masa, ni existe interés para el concurso, ni vulneración de la par conditio creditorum, que no puede aplicarse la presunción iure et de iue del art 71.2 pues el préstamo tenía garantía real y que ,en cualquier caso, habrá de retornar el importe a la operación de origen y con las mismas características, lo que implicaría reconocer el privilegio derivado de la prenda, entrañando la demanda un abuso de derecho y fraude de ley, por cuanto la administración solo pide la rescisión, sin modificar su informe en la calificación del crédito que tras ese pago se comunicó como ordinario, haciendo caso omiso la sentencia de las consecuencias jurídicas que necesariamente conlleva la rescisión y que habrá de ser reconocida, máxime cuando la sentencia reconoce la buena fe del banco.

La administración concursal y la concursada se oponen al recurso.



SEGUNDO.- La Ley Concursal , bajo el epígrafe 'De los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa', regula las acciones de reintegración, art. 71 y siguientes , cuyos presupuestos son: la existencia de actos perjudiciales para la masa activa y su realización por el deudor en el periodo sospechoso de dos años anteriores a la declaración del concurso (limite temporal), aunque no hubiere existido intención fraudulenta, estableciendo una serie de presunciones de la existencia de perjuicio patrimonial, en unos casos 'iuris et iure', cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso excepto si contasen con garantía real en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente . Salvo prueba en contrario el perjuicio se presumen en los siguientes actos (...) y entre otros, al nº3, los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cque contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso, esto es , actos en los que se presume 'iuris tantum' ese perjuicio.

Tratándose de actos distintos, el perjuicio patrimonial deberá ser acreditado por quien ejercite la acción rescisoria.El art. 71.1 LC declara rescindibles los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que sean perjudiciales para la masa activa, al margen de si existió o no intención fraudulenta.

El fundamento de la ineficacia se sitúa en el perjuicio que los actos o negocios realizados hasta dos años antes de la declaración del concurso originan a la masa activa, sin que sea necesaria la concurrencia del fraude.

El art. 71.1 LC acude a un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, que no puede equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: ni el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, más o menos objetivado; ni tampoco la lesión, entendida como mero detrimento patrimonial, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum, al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso.

El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art.

71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa.

Pues bien, en el presente caso, pese a que con carácter principal el recurrente interesa la revocación del pronunciamiento rescisorio, no combate el relato fáctico de la sentencia pues es indiscutido e indiscutible que unos tres meses antes de la declaración de concurso, se efectuó un pago anticipado de liquidación de una deuda todavía no vencida con la aplicación del fondo garantizado con prenda a ese préstamo; ese acto de pago de 43.883,98 euros para amortizar parcialmente un préstamo garantizado con prenda que no estaba vencido y por tanto, no era entonces exigible, se ve afectado por la presunción iuistantum expuesta del art 71.3.3 de la LC , aún cuando no compartamos la otra afirmación de la sentencia de presunción iure et de iure del art 71.2 por la presencia de la garantía pignoraticia. Frente a esa presunción, desde luego el banco no aporta mas allá de meras alegaciones, prueba que desvirtúe el perjuicio para la masa, dando por reproducido lo expuesto en el fundamento 10 de la sentencia. Realmente, el recurso se centra en los efectos de la rescisión de ese pago y en este sentido, consideramos que asiste parcialmente razón al recurrente en que la sentencia ha omitido un pronunciamiento necesario, aún cuando la administración concursal no pidiese en su demanda ni la declaración de mala fe, ni hiciese calificación del crédito.

En cuanto a los efectos de la rescisión, ha de destacarse que lo rescindido es el pago en sí, no el contrato de préstamo ni sus características que subyace . El art 73 bajo la rúbrica de 'Efectos de la rescisión' señala que la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses y añade en su nº3 que'el derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado'.

La sentencia considera que como no se ha pedido por la administración concursal, no procede hacer una calificación del crédito, cuando lo cierto es que por mor del art 73.3 dado que no se hace una declaración de mala fe, surge esa obligación de restitución y esa cantidad de 43.883,98 euros habrá de considerarse como crédito contra la masa, siendo éste un pronunciamiento inherente o efecto de necesario pronunciamiento de la propia rescisión contemplado en el art 73 de la LC y art 84.2.8 de la LC . Ciertamente y, como alega la administración concursal, lo rescindido es el acto de pago y no el negocio de préstamo y la garantía pignoraticia sobre el fondo de inversión, pero si se estima esa rescisión del pago, surge ese crédito contra la masa por el importe aludido, aunque eso si, el crédito restante derivado del préstamo habrá de calificarse conforme a sus propias características como señala la resolución recurrida y por el cauce correspondiente, siendo así que no procede en esta sede y resolución hacer referida calificación que no fue pedida por la parte en la instancia a modo de reconvención expresa, aún a título eventual, sin que sea admisible la reconvención implícita ex art 406 de la LEC y sin perjuicio de las acciones que correspondan en aras al reconocimiento del crédito restante, hipotéticos privilegios y demás peticiones.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso en cuanto al reconocimiento del crédito consecuente al pago rescindido, con la sola adicción de reconocer al banco un crédito contra la masa por importe 43.883,98 euros y sin que procedan las demás peticiones interesadas .



TERCERO. - Dada la estimación parcial del recurso, no procede la imposición de costas de la alzada ex art 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por BBK Bank Cajaur SAU frente a la sentencia dictada el 16 de abril de 2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Mercantil 1 de Almería en los autos de incidente concursal 90/12 del que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSPARCIALMENTE en el sentido siguiente: Se reconoce a la entidad BBK Bank Cajaur SAU un crédito contra la masa por importe 43.883,98 euros.

SE confirma la sentencia en los restantes pronunciamientos.

No ha lugar a la imposición de costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .