Sentencia Civil Nº 195/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 394/2011 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00195/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL ISLAS BALEARES

APELACIÓN CIVIL - SECCIÓN IV

Rollo Nº.: 394/11

Autos Nº.: 1081/06

SENTENCIA NUM. 195/14

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dª. Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a doce de mayo de dos mil catorce.

Vistos, en grado apelación, los presentes autos juicio sobre reclamación de filiación extramatrimonial, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza bajo el nº 1081/2006, Rollo de Sala nº 394/2011, entre partes, de una como demandada-apelante, D. Ceferino , representada por el Procurador D. José Antonio Cabot Llambías, y de otra como parte actora-apelada, Dª. Fidela , representada por el Procurador D. José Luis Nicolau Rullán, asistidas ambas por sus respectivos letrados Dª. Thekla Vonnahme-Roca y D. José María Roig Vich. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEel Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza, en fecha 27 de abril de 2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmentecomo estimo la demanda formulada por la Procuradora Dª. Buenaventura Cuco Josa, en nombre y representación de Dª. Fidela , frente a D. Ceferino , en situación procesal de rebeldía, debo determinar y determino la filiación la filiación no matrimonial a favor de Camino y a cargo del demandado D. Ceferino , como padre natural de aquélla, con los efectos que le son inherentes, condenando al padre a colaborar en todos aquellos actos que sean necesarios para inscribirle como padre de Camino en el Registro Civil correspondiente. Consecuencia de lo expuesto es que debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas relativas a la hija menor común de los que son parte del presente procedimiento: 1º.- la hija menor de edad quedará en compañía y bajo la custodia de la madre, Dª. Fidela , siendo ejercida la patria potestad conjuntamente por ambos progenitores.- 2º.- el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, será el establecido de común acuerdo por ambos progenitores y, en su defecto, será el siguiente: a) hasta que la hija menor común alcance los seis años de edad, será el padre quien se desplace al domicilio materno para ver a su hija, pudiendo verla una o dos veces al mes en el domicilio de la madre; en las vacaciones de verano el demandado podrá visitar con más frecuencia a su hija en el domicilio materno, es decir, cada quince días, b) una vez que la hija en común cumpla seis años de edad, el padre podrá visitarla con más frecuencia y en las vacaciones de verano podrá estar quince días con el padre y durante las vacaciones de Semana Santa y Navidad podrá estar una semana con cada uno de los progenitores, alternando las semanas.- 3º.- en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor, D. Ceferino abonará, en la cuenta corriente designada por la madre (Crédito Balear NUM000 ), la suma de quinientos euros (500) mensuales, debiendo hacerlo dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente a contar del dictado de la presente resolución, de acuerdo con la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios de la hija menor serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previo consenso de los mismos acerca de la conveniencia y necesidad de su adopción, en el caso de que ello fuera posible por no existir razones de urgencia. En el caso de que no exista el aludido consenso entre los progenitores o el mismo resulte de imposible obtención, deberá ser el Juez quien determine la necesidad y conveniencia del gasto. Además el demandado deberá satisfacer a la actora la cantidad de dos mil ciento sesenta y cinco euros con setenta y dos céntimos (2.165,72), a que ascienden la mitad de los gastos devengados por el parto.- No procede efectuar especial imposición de costas causadas en la tramitación del presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y seguido el recurso por sus trámites, se presentó por la parte actora el correspondiente escrito de oposición y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su decisión.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por atenciones prioritarias de este tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En el primer motivo de apelación la representación procesal de D. Ceferino reconoce que durante la sustanciación del proceso en primera instancia estuvo en situación de rebeldía, pero no por causa a él imputable, sino como consecuencia de un defectuoso emplazamiento que le privaron del ejercicio de sus derechos procesales, causándole efectiva indefensión, interesa la nulidad de actuaciones y su retroacción al momento del emplazamiento en legal forma.

Al margen de que el domicilio en el que se intentó el emplazamiento de referencia es el que consta en documentos oficiales, con las singularidades propias de la diseminación de las viviendas particulares que en ocasiones ocurre, lo cierto es que en el presente caso la referencia dada en la demanda resultaba correcta, así como la designación de un número de teléfono de localización, hasta el punto que, interpuesta la demanda el 28 de noviembre de 2006, el día 22 de diciembre siguiente, aparece diligencia extendida en San José por la Sra. Secretaria (folio 126) por la que se hace constar que en la misma fecha 'se pone en contacto telefónico este Juzgado con quien dice ser y llamarse Ceferino , quien manifiesta que en este momento se encuentra en Suiza, que después viajará Marsella donde tiene trabajo para 2 o 3 meses y no sabe cuando regresará a la isla, que su Abogado en Ibiza es el Sr. José Mª Roig'. En parecidos términos se produce la diligencia de constancia extendida en Eivissa el 13 de julio de 2007 (folio 190), dando fe de la conversación telefónica mantenida con el demandado y que por dicha vía se le había citado para el acto del juicio.

En estas circunstancias, resulta evidente que la rebeldía del demandado no fue propiciada por errores o por falta de actuación procesal del órgano jurisdiccional, sino por propia voluntad del demandado-apelante, lo que conduce a la desestimación del motivo de apelación analizado.

SEGUNDO.- En relación al fondo del asunto en el recurso de apelación se interesa la desestimación íntegra de la demanda y por, tanto se niega la paternidad que al demandado se le atribuye en relación a la menor Camino .

En esta alzada a petición del demandado recurrente y con el beneplácito de la actora, se practicó diligencia final consistente en prueba heredo-biológica, cuyo dictamen fue recibido el 3 de febrero de 2014 cuya conclusión final, tras la toma de muestras y análisis pertinentes, informa que los resultados obtenidos son compatibles con la relación paterno-filial de Ceferino con respecto a Camino , indicando a modo informativo que la probabilidad de paternidad es superior al 99,999%.

La sentencia de instancia ya atribuyó la paternidad discutida, a falta de una prueba genética concluyente, al Sr. Ceferino en base a presunciones exhaustivamente expuestas, derivadas de las pruebas hasta entonces practicadas, en concordancia con la doctrina y jurisprudencia al respecto. Lo cierto es que dicha conclusión judicial obtiene un refrendo absoluto e indiscutible con la pericial practicada en la alzada, con lo cual también este motivo de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.- En relación a las medidas restantes adoptadas en la sentencia de instancia, en torno al derecho de visitas concedido al progenitor no custodio o a la obligación de alimentos establecida a su cargo, en parte resultan contradictorios con los anteriores argumentos de negación de la paternidad.

Por lo que se refiere al régimen de visitas que se concede al recurrente, se afirma que en la actualidad el mismo reside en Indonesia, Bali, con lo cual es de imposible cumplimiento por su parte, sin proporcionar otro más viable a sus intereses si finalmente asume la paternidad, siendo así que el alejamiento y la distancia ha sido provocada voluntariamente por dicho progenitor, de modo que difícilmente puede cuestionar un sistema de visitas que, además, no consta que haya utilizado.

Por lo que se refiere a la cuestión económica, en la sentencia de instancia se fija una pensión de alimentos a favor de la hija común de 500 € mensuales en base a los datos económicos de los que se tiene noticia, directa o indirecta en el proceso, sin que en esta alzada se haya proporcionado mayor prueba al respecto, salvo las afirmaciones partidistas del recurrente que no son suficientes para desvirtuar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia. Tampoco merece reconocimiento la impugnación de la sentencia en cuanto condena al Sr. Ceferino al pago de la cifra de 2.165'72 € por la mitad de los gastos ocasionados por el parto de la hija común, acudiendo al argumento de que la actora podría haber acudido a un hospital público sin ningún gasto, pues ello supone orillar las posibilidades económicas del demandado y despreciar el deber asistencial para con la madre y la hija común, impuesto por las circunstancias de las que se dado cumplida referencia.

Es por todo ello que se desestimará el recurso de apelación interpuesto y se confirmará la sentencia combatida en todos sus extremos y pronunciamientos.

CUARTO.-Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Cabot Llambías, en nombre y representación de D. Ceferino , contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2011 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 1 de Ibiza en los autos juicio sobre reclamación de filiación extramatrimonial de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos y pronunciamientos.

2) Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en este segundo grado jurisdiccional.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la Tasa Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca,