Sentencia Civil Nº 195/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 15/2014 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00195/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2012 0008757

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000015 /2014

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000675 /2012

RECURRENTE : C PRO PLAZA000 NUM000

Procurador/a : LUCIA EZEQUIELA RUIZ ANTOLIN

Letrado/a : ALEJANDRO SUAREZ ANGULO

RECURRIDO/A : CASTELGES SL

Procurador/a : JOSE MARIA MANERO DE PEREDA

Letrado/a : JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile, Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palenciay Doña María Esther Villímar San Salvador, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº.195

En Burgos, a treinta y uno de julio de dos mil catorce.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 15/2014, dimanante del Juicio Ordinario 675/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2013 , en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 , representada por la Procuradora de los tribunales, doña Lucia Ruiz Antolín, asistida por el Letrado don Alejandro Suárez Angulo; y, como parte apelada, CASTELGES SL, representada por el Procurador de los tribunales, don José María Manero de Pereda, asistida por el Letrado don Juan Manuel García-Gallardo Gil-Fournier, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sr. doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora doña Lucia Ruiz Antolín, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 , nº NUM000 de Burgos, contra Castelges, S.L., representada por el Procurador don José María Manero de Pereda, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda Todo ello con imposición de costas a la parte actora.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 , nº NUM000 de Burgos, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 27 de febrero de 2014, en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios PLAZA000 nº NUM000 formula demanda contra la entidad Castelges SL por la que solicita sea condenada a : a) restituir a su estado primitivo la estructura del edificio ( antes de las distintas obras de reforma realizadas por ella en su local), reponiendo y dejando en su estado primitivo todos los elementos comunes afectados, incluidos cimientos vigas y forjados; b) arreglar los daños causados y que se puedan causar a las viviendas, locales y elementos comunes del edificio por la modificación de la estructura del edificio.

La sentencia de instancia analiza la entidad y el alcance de las obras ejecutadas por la entidad demandada en el año 1995 y posteriormente en los años 2006- 2007 concluyendo con respecto a la primera de las intervenciones que no consta autorización, pero tampoco lo contrario, pudiendo haberse acreditado mediante la incorporación del Acta de la junta general extraordinaria celebrada el13 de noviembre de 1995, aportación o prueba que recaía sobre la actora en virtud del artículo 217.7 de la LEC , y respecto de la segunda intervención ejecutada entre los años 2006-2007 declara que la comunidad concedió autorización mediante la negociación que culminó en la suscripción del acuerdo de 25 de enero de 2010. Y no obstante, considera de aplicación la doctrina jurisprudencial reflejada en la STS de 17 de enero de 2012 sobre realización de obras que afectan a elementos comunes por propietarios de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal en cuanto viene a flexibilizar las exigencias normativas en materia de mayorías y, que se transcribe en la propia resolución recurrida, al no quedar acreditado, en el caso de autos, dado el tiempo trascurrido, la existencia de menoscabo o alteración de la seguridad del edificio, de su estructura general ni de su configuración exterior ni perjuicio a los derechos de otro propietario.

Recurre la comunidad de propietarios actora alegando de un lado, error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia y entendiendo que, según su propia apreciación, las dos reformas realizadas por la demandada, sin consentimiento de la comunidad de propietarios, afectan a los elementos comunes del edificio (estructura, vigas, forjados, muros, excavación del suelo) que descubrió, sorpresivamente, en el año 2010, con ocasión de las obras de reforma del portal y eliminación de barreras arquitectónicas y que , en contra de lo que dice la sentencia, sí se han producido daños ( grietas) que fueron arregladas por la comunidad durante la reforma del portal. Y de otro , alega infracción de los artículos 7 , 9 y 12 de la LPH , artículo 396 del C.civil y la jurisprudencia úlltima del TS , entre otras STS 142/2013 de 4 de marzo por cuanto que la demandada ha cambiado la estructura del edifico ( forjados, vigas , muros,) sin consentimiento de la comunidad, sin la unanimidad que es necesaria para el cambio de dicho elemento común, por lo que es de recibo , como se pedía en la demanda que sea condena a restituirlo todo a su estado primitivo. Subsidiariamente, solicita la no imposición de las costas procesales de la primera instancia alegando dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el tema de la ejecución de obras en elementos comunes, tales como los forjados, entre otras, SSTS 17.2.2010 ( nº 18) 7.11.2011 ( nº 867 ) y en la de 28.3.2012 ( nº 150), esta última señala que «se reitera como doctrina jurisprudencial, primero, que la ejecución de obras en elementos comunes, tales como los forjados, los cuales conforman la estructura del edificio, requieren del consentimiento unánime de la comunidad sin que la permisividad de tales obras se encuentren condicionada a la existencia o no de perjuicio para los propietarios o afecten o no a la estructura, seguridad o configuración exterior del edificio comunitario; y, segundo, que la constitución de servidumbres entre elementos privativos requiere, si afecta a elementos comunes como el forjado del edifico , del consentimiento unánime de la comunidad de propietarios».

Y mas recientemente,laSTS de 15.10.2013( nº 617)matiza dicha doctrina en el siguiente sentido: 'Elartículo 12 de la LPH - en su redacción anterior a ser derogado por la Ley 8/2013 de 26 de junio-establecía: la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fabrica del edificio o de las cosas comunes afectan al titulo constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificación del miso. El acuerdo que se adopte fijara la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos'.De esta redacción se concluye que no cualquier obra en el forjado es necesario que se autorice por unanimidad, sino solo las que se definan como alteración del mismo. El forjado es indudablemente un elemento común (artículo 396 del C.civil).

La Audiencia llega a la conclusión de que no hay alteración, en cuanto el sistema constructivo del forjado original carecía de la portabilidad necesaria y es sustituido, a costa del demandado, para mejorarlo ostensiblemente. Es más, la estructura portante la constituían las vigas y no el entramado existente entre ellas, que ha sido el objeto de mejora, por lo que sin perjuicio de la naturaleza de elemento común del forjado, las obras han afectado a la parte no esencial del mismo, y por ello se concluye tras el análisis de la prueba que no ha concurrido alteración, hecho probado que no puede discutirse en casación, dado que el recurso de su mismo nombre solo pretende corregir la desviación en la aplicación de las normas jurídicas.

Por tanto, no habiendo alteración de un elemento común, no se precisaba de la unanimidad para la adopción del acuerdo, aunque sí una autorización de la mayoría por lo que este motivo ha de ser rechazado (...)

Puesto en relación el motivo de casación, con lo suplicado en la demanda se aprecia que en esta se pedía la restitución de las obras a su situación original y que se indemnizase por la depreciación causada a su local, cuando en la sentencia recurrida se declara que la obra contribuyó a reforzar la sustentatibilidad del forjado, por lo que ningún perjuicio se le ha causado.

Esta Sala en sentencia de 26-9-2012, rec. 635 de 2010, declaró:

En el presente caso, constituye un hecho fijado por la sentencia recurrida, y por ende inamovible, que las obras realizadas por la demandada en la cubierta, el muro y forjado se han realizado en la vivienda nº NUM000 sin consentimiento de la otra copropietaria, pese a haberlo interesado a través de su representante legal. Es hecho también probado que referidas obras comportan una ' importantísima mejora en el conjunto del inmueble ', sobre todo la nueva cubierta, y que no han afectado a la estabilidad del edificio, ni han ocasionado ningún daño o perjuicio a la vivienda de la actora. La restitución al estado originario es, además, casi imposible desde el punto de vista técnico sin que suponga ningún beneficio al otro condueño, antes al contrario, se vería perjudicado en el supuesto de remoción al estado anterior a la realización de las obras litigiosas'».

La doctrina jurisprudencial expuesta es aplicada, acertadamente, por la sentencia de instancia que parte de la premisa de que las obras ejecutadas no suponen modificación o alteración de un elemento común, como es el forjado. Y esta conclusión la obtiene la juzgadora a quo de la valoración conjunta de la prueba pericial practicada y, en particular, del informe pericial judicial emitido por el Arquitecto D. Moises que destaca por su exposición clara y detallada; valoración que la juzgadora sintetiza, con gran acierto, en el apartado 11.- del Fundamento Jurídico Tercero, conclusión sobre la que abundaremos un poco mas en el fundamento siguiente.

TERCERO.- En efecto, hay que destacar que en la demanda y en el informe pericial que la ilustra , emitido por D. Pio , se omite que, el Banco Central , propietario anterior del local y piso NUM001 sito el nº NUM001 de la PLAZA000 , en el año 1985, acometió la reforma mas importante y relevante y consistió, fundamentalmente en el refuerzo de la totalidad del forjado de planta NUM001 y de su elementos sustentantes ( pilares y vigas ), esta actuación supuso un incremento del peso del forjado intervenido ( al añadirle una capa de comprensión armada con mallazo) que se compensó con el refuerzo o sustitución de las vigas y pilares que lo sustentaban, aumentando así su capacidad portante; también, se sustituyó una sección completa de la estructura en la zona de cajas de alquiler , con colocación de nuevas vigas y pilares metálicos para absorber el importante aumento de sobrecargas previsto y asimismo destaca, la formación de escalera de acceso a planta primera , previa demolición del paño de forjado correspondiente.

Con ello, afirma el perito judicial, las reformas posteriores de los años, 1995 y 2006, no han supuesto mayores afecciones estructurales, puesto que las nuevas cargas son inferiores a las anteriores.

Similares conclusiones alcanza el perito propuesto por la parte demandada D. Carlos José quien, tajantemente, declaró en el acto del juicio que 'en la reforma del local en joyería acometida en el año 1995 no se afectó estructuralmente la estabilidad del edificio'; tampoco constata la existencia de grietas, fisuras, etc. , coincidiendo, mayormente, con lo informado por el perito judicial quien tampoco apreció cedimientos, figuraciones, grietas y/o asentamientos en cerramientos, divisiones y elementos estructurales atribuibles a dicha actuación. También en esta línea, se expresa el testigo d. Jesús Ángel , arquitecto redactor y director del proyecto de reforma del local en joyería de 1995.

Por contra el perito Sr. Pio , refiere un cambio estructural importante con modificación de forjado, vigas y pilares , blindaje de la parte baja, etc ..., pero sin distinguir las actuaciones acometidas en el año 1985 y de las del 1995, manifiesta que no puede informar si los cambios estructurales que indica han influido positiva o negativamente porque la obra acometida no es la que figura en el proyecto de 1995 y afirma la existencia de daños ( grietas en patio y caja de escaleras) que se repararon con la reforma del portal , pero, en un momento de su intervención en el juicio, a preguntas del letrado actor dice que no sabe el motivo, ni la época de aparición de esas grietas estructurales . En definitiva, se trata de un informe incompleto y lleno de vaguedades que no da respuesta a la cuestión realmente planteada que es si las obras han afectado o modificado los forjados y, en general la estructura del inmueble.

Además, la comunidad de propietarios actora guarda silencio sobre un hecho importante que ha destapado el testigo D. Adolfo , presidente de la Comunidad en el año 1995 y es que con ocasión de la intervención que, en el año 1985, llevó a cabo el Banco Central dice 'se comprobó que hizo una comunicación del local con el piso y eso provocó un movimiento de la casa que motivó tener que llamar a un perito de Madrid ( Anselmo ) y hubo un juicio que ganó la comunidad en relación a esas obras ( ...). Las obras del Banco quedaron consolidadas tras el juicio, indemnizando a la comunidad y aquello se quedo así y terminó el asunto'.

Por lo que se refiere a la intervención del año 1995, circunscrita al local comercial nº 1, según el perito judicial consistió en la sustitución del forjado de madera de planta 1ª por otro metálico cuyo peso , se ha comprobado, es inferior al sustituido; no se actuó sobre vigas y pilares, y, los muros de hormigón adosados a las paredes medianeras del local , por su interior, son independientes de la estructura del edificio y no tiene influencia sobre ésta. No se ha constatado más muros de blindaje que los reflejados en el correspondiente proyecto del Banco Central.

Entendiendo que esta reforma del 1995 no ha supuesto una mayor afección estructural, puesto que las nuevas cargas son inferiores a las anteriores y que transcurridos 18 años no se han manifestado fallos o daños estructurales imputables a esa intervención, por lo que aplicando el criterio expuesto en la STS de 15.10.2013 citada, al no haber alteración del forjado o de la estructura, no era necesario que fuese autorizada por unanimidad, aunque sí la mayoría.

Sobre la aceptación de la obra por mayoría de los propietarios, la sentencia apelada aplicando el principio de facilidad probatoria ( artículo 217.7 de la LEC ) hace recaer sobre la comunidad de propietarios actora las consecuencias de la falta de aportación del acta de la Junta General Extraordinaria de fecha 13 de noviembre de 1995 , pues aparece acreditado que dicha Junta fue convocada, en otra anterior de 6 de noviembre que no pudo celebrarse, precisamente, por no constar la citación de la entidad demandada, cuyo objeto según reza en la segunda convocatoria fue 'el análisis de las obras que actualmente se están realizando en el local comercial y primer piso de la comunidad y, en su caso, facultar al presidente de la comunidad para que designe ante notario, abogados y procuradores que inicien las acciones oportunas en defensa de los intereses de la comunidad'. Todo ello según los documentos 5, 6 y 7 aportados por la entidad demanda con la contestación a la demanda.

De lo que se sigue que si el tema de las obras que estaba ejecutando la entidad demandada era un tema urgente (celebración de dos Juntas en el intervalo de seis días) y trascendente para los intereses comunitarios (refiriendo incluso la posibilidad de designar a profesionales en derecho para el ejercicio de las acciones pertinentes), a lo que ha de añadirse que no era un tema nuevo, pues ya con ocasión de la reforma del año 1985 por el Banco central, la Comunidad se vio forzada a ir juicio como manifestó el testigo - presidente del comunidad, por entonces, D. Adolfo que sobre este punto poco pudo precisar ( ' se que hubo una reunión, pero no me acuerdo de mas), ha de concluirse, necesariamente, que, a falta de un consentimiento expreso, la inactividad posterior de la comunidad de propietarios durante los 18 años que trascurren desde las obras de transformación del local para joyería Vercelli hasta que se interpone la demanda que da lugar al juicio del que dimana este recurso, es suficientemente expresiva de un consentimiento tácito , según la doctrina jurisprudencial recogida entre otras en la Sentencia que nos está sirviendo de inspiración ( STS de 15.10.2013 ): ...'Esta Sala ha declarado que:

En esta sede se ha manifestado como posible que el consentimiento prestado por la comunidad pueda ser tácito; en concreto, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio puede ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad; de este modo, para poder establecer si en un determinado supuesto se ha producido un silencio por parte de la comunidad de propietarios capaz de ser interpretado como un consentimiento tácito, deberán valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento (SSTS de 26 de noviembre de 2010 [RC nº 2401/2005] y16 de julio de 2009 [RC nº 1007/2005], aparte de otras) . (STS, Civil del 05 de Julio del 2011. Recurso: 1434/2008).

CUARTO.- Sobre la intervención del año 2006- 2007 circunscrita al local nº 2 con acceso por la Plaza de la Libertad ( tienda de regalos Shana), según el perito judicial se limitó a la supresión de un paño de forjado entre sus elementos sustentantes y la ubicación en el hueco resultante de una escalera y un elevador montacargas hidráulico.

Aunque el perito judicial estima que no han supuesto aumento de carga de la estructura dada la ligera construcción de la escalera y que el montacargas gravita sobre los muros y suelo del sótano existente, estimamos que se produjo una modificación o alteración estructural dado que se procedió a la apertura de un hueco de 5 metros en el forjado para ubicar la escalera de comunicación y el montacargas. En obras similares , el Tribunal Supremo ha expresado que comportan una alteración esencial de la estructura del edificio y exigen el consentimiento unánime la comunidad de propietarios, entre otros: la STS de 4.3.2013 que cita el recurrente ( comunicación del local con otro inmueble situado en el entresuelo mediante una escalera de acceso), la STS de 13.3.2013 (realización de huecos en el forjado para instalación de ascensores y retirada de la escalera existente, entre otras alteraciones que se califican por la sentencia de trascendentes) , la STS 17.11.2011 ( unión física de vivienda con el trastero ubicado en la planta superior ).

En este caso, la sentencia considera que el consentimiento o la autorización fue expresa mediante la suscripción del acuerdo de 25 de enero de 2010, fruto de las negociaciones seguidas entre los representantes de la comunidad y los dueños del local que se iniciaron en la junta de propietarios de 15 de marzo de 2007, que tuvo como único punto del orden del día el tema de las obras que estaba llevando a cabo la demandada, como se constata en el Acta ( folio 879 vuelto).

En dicha Junta consta que, previamente, se había personado en el local la Presidenta y el propietario D. Hugo , por sus conocimientos técnicos, quien explicó que la ejecución estaba bien realizada y que en principio no observan daños graves para la finca , y aunque contaba con licencia municipal, carecía de autorizaciones civiles, y con animo constructivo proponía se llegase a un acuerdo, reflejándose en el acta , textualmente, que' respecto a las autorizaciones por modificaciones de elementos comunes se entablan propuestas de acuerdos consistentes en poder bajar el ascensor a cota cero (...) , los asistentes están de acuerdo por unanimidad que se puede redactar un acuerdo privado de intenciones sujeto a condición de titularidad de la finca local, pero que para hacerlo efectivo de la forma mas correcta y menos perjudicial para ambas partes, es necesario mantener una reunión in situ en la finca...'y se vuelve a convocar nueva junta para el día 19 de marzo , también con un único punto del día que lleva por titulo ' presentación y exposición de la solución técnica mas apropiada para bajar el ascensor a cota cero , planteamiento de los posibles acuerdos con la finca local por el tema de las obras y decisiones a tomar' y, destaca por su interés a los efectos que nos ocupan, que al final del Acta se refleja ...'Finalmente la comunidad ante esta oferta acuerda por mayoría de todas las fincas a excepción de la finca NUM002 NUM003 ., que se abstiene y se reserva los derechos acerca de las obras del local, esperar a esa futura junta extraordinaria cuando se tenga la propiedad del local, y mientras que se vaya consultando a OTIS y que se pida presupuesto sobre el coste de bajar el ascensor a cota cero y los presupuestos técnicos que requiere. La finca NUM000 NUM003 ., quiere hacer constar que al igual que el resto vota esperar a esa futura junta, con la particularidad de reservarse las acciones en el caso que no se llegue a un acuerdo consistente en la permuta'. Por lo tanto, alcanzado el acuerdo privado de permuta en fecha 25 de enero de 2010 se vino a refrendar o confirmar el acuerdo mayoritario adoptado en la citada junta de 19 de marzo de 2007 de aprobación de las obras ejecutadas por la demandada, sin que quepa, con posterioridad, impugnar lo allí acordado.

En suma por lo expuesto, procede confirmar la sentencia por sus acertados razonamientos jurídicos

QUINTO.- Subsidiariamente, se interesa que no se impongan las costas procesales a la parte demandante causadas en la instancia, existiendo al menos dudas de hecho y derecho en el tema.

La recurrente no explicita esas serias dudas de hecho o derecho que, a tenor del artículo 394.1 LEC , puedan justificar la no imposición de costas. SE funda en idéntico argumento que el que sustenta la pretensión principal, esto es, que fueron suprimidos o alterados elementos comunes sin su consentimiento y de lo que no se dio cuenta hasta que hizo las obras del portal, por lo que entendemos no hay razones suficientes para revocar el pronunciamiento condenatorio en costas que conforme al artículo 394.1 de la LEC hace la sentencia.

SEXTO.- la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida conlleva la imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 , nº NUM000 de Burgos, contra la sentencia de de fecha 27 de septiembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos en el juicio ordinario núm. 675/20112 procede su confirmación con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.