Sentencia Civil Nº 195/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 91/2014 de 04 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00195/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

CIUDAD REAL

Rollo de Apelación Civil:91/14

Autos : Procedimiento Ordinario nº206/13

Juzgado: 1ª Inst. nº1 de Daimiel

SENTENCIA Nº195

Iltmos. Sres.

Presidente:

Dª. MARIA JESÚS ALARCÓN BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª. PILAR ASTRAY CHACÓN

CIUDAD REAL, a cuatro de septiembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº206/13, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE DAIMIEL, a los que ha correspondido el Rollo nº91/14, en los que aparece como parte apelante BANKIA S.A., representada en esta alzada por el Procurador D. JUAN VILLALÓN CABALLERO, y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS RUIZ VALDEPEÑAS, y como apelada, D. Alfredo representado en esta alzada por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO, y asistido del Letrado D. JOSE BALTASAR PLAZA FRÍAS, siendo Ponente la Ilma. Sr. Dª. PILAR ASTRAY CHACÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Daimiel se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 10 de enero de 2014 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Estimo la demanda formulada a instancias de DON Alfredo , representado por el Procurador Don Leopoldo Morales Arroyo y asistido por el Letrado D. José Baltasar Plaza Frías, contra BANKIA S.A., representada por la Procuradora D. Esperanza Gómez Bernal y asistida por el Letrado D. José Luis Ruiz-Valdepeñas Sánchez-Hermosilla, con la intervención adhesiva simple de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. bajo la misma defensa y representación que la entidad demandada y:

1) Declaro la nulidadde la orden de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid suscrita por Don Alfredo el 25 de Mayo de 2009 con la demandada Bankia S.A.

2) Condenoa BANKIA S.A. a pagar a Don Alfredo la cantidad de 20.000 euros, con los intereses legales de dicho importe devengados desde la contratación del producto hasta su total satisfacción, deduciendo de dicha cantidad las percibidas por el actor como intereses abonados por la demandada incrementada con los intereses devengados desde su percepción.

Ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada BANKIA S.A., admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-Estimada en la Instancia la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes por el demandante, recurre en apelación la entidad bancaria, interesando la revocación de la Sentencia de Instancia.

Como primer motivo de recurso, opone la entidad bancaria BANKIA, la Improcedente desestimación en la audiencia previa de las excepciones articuladas por la demandada consistentes en la falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal el modo de proponer la demanda, al no haberse demandado a la sociedad emisora de las participaciones preferentes litigiosas, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, sin que BANKIA haya sucedido a la dicha entidad como garante de la emisión, actuando la entidad demandada únicamente como intermediaria.

Y en apoyo de su tesis realiza unas extensas alegaciones que ya, en otros procedimientos similares, ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse, con argumentos que aquí han de reiterarse. Decíamos en nuestra Sentencia de fecha 21 de marzo de dos mil catorce: 'La Sala considera que la decisión de la juzgador de instancia es ajustada, pues aunque es cierto que formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número dos de la contestación a la demanda, en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID' y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Lo que nos lleva a la conclusión la pertenencia de esta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'. Es más, en la propuesta de inversión que se acompaña por los actores al folio 53 de las actuaciones como documento nº 5 se establece que la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A es una (' sociedad 100 % del Grupo Caja Madrid').

Lo que nos lleva a la conclusiones que la emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no es sujeto emisor distinto de quien coloca el producto en el mercado. Por lo que este motivo se ha de desestimar, como igualmente fue acertada la desestimación de la personación de Caja Madrid Finance Preferred, en calidad de parte demandada ya que si Caja Madrid, hoy Bankia, garantiza las participaciones preferentes, surge una relación de solidaridad con Caja Madrid Finance Preferred, SA, que excluye la intervención adhesiva litisconsorcial..'

Se desestima, pues, dicho motivo del recurso.

SEGUNDO-Como igualmente señalabamos en anteriores Sentencias resolviendo las líneas argumentales que se vienen reiterando en los sucesivos recursos de apelación formulados sobre esta materia por la entidad bancaria recurrente, 'El extenso recurso presentado por la demandada no viene sino a reiterar, desde las más variadas alegaciones, la tesis de que los demandantes eran plenamente conocedores del producto en el que invertían, siendo la información facilitada la correcta y sin que el banco (en aquél momento Caja Madrid) asumiera funciones de asesoramiento en materia de inversiones, ni cobrara retribución o comisión alguna por tal concepto, negando, en definitiva, cualquier vicio en el consentimiento.

Pues bien, analizadas tales alegaciones y lo desarrollado en autos, la conclusión a la que hay que llegar es que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, que el demandante no pueden ser asociados a un perfil de conocedores de productos de riesgo y que apuesten por ellos, sino que lo que denotan es que estamos ante un perfil normal de ahorrador con posiciones más bien conservadoras y sin pretensiones de arriesgar sus ahorros, sino de sacarles un cierta rentabilidad a los mismos, tal como acreditan los distintos productos contratados con la demandada.

La recurrente incide en la realización de un test de conveniencia para la suscripción de participaciones preferentes, como prueba de la idoneidad y conocimientos de los demandantes en relación a ese tipo de productos, pero en ese test precisamente lo que falta son preguntas sobre el perfil de riesgo que quieren asumir los contratantes y, por tanto, si éste se acomoda al producto que se les ofrece, información que resulta vital cuando estamos hablando de personas no profesionales de la inversión, es decir los clientes minoristas a los que se refiere el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (LMV). Y ello porque esta norma, como bien se refleja en la sentencia dictada por la Juez a quo, impone unas especiales exigencias en cuanto a la información, consciente de la gran complejidad de los productos financieros.

A este respecto no hay sino que recordar lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que:

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

Ciertamente tales exigencias no parece que se vean satisfechas con el test de conveniencia antes señalado, que parece diseñado más para cumplir un trámite que para hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen.

Tal vez consciente de estas carencias por la recurrente se insiste en el recurso, especialmente en el motivo segundo del mismo, que Caja Madrid no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en materia de inversiones, alegación que no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello, y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes.

A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013 , cuando señala que:

No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

El problema que se deriva de la comercialización de este producto es que se trata de un productor de carácter complejo y de alto riesgo, por lo que impone un determinado perfil de cliente y unas especiales exigencias en cuanto a información, que no se satisfacen con la simple firma y entrega al cliente de un extensa y abrumadora documentación, sino de una información directa, personal y clara sobre el tipo de producto y, sobre todo, sobre los riesgos del mismo, y esto no como una mera invocación en términos de probabilidad, sino como información real y ejemplificada de esos riesgos.

El Tribunal Supremo ha destacado estas circunstancias, y así en la sentencia de 19 de abril de 2013 , señala:

Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada[Ley del Mercado de Valores, Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios] . El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).

...

Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '... comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').

...

El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador. Que en el periodo inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible.

Tampoco el hecho de que los codemandantes estuvieran acompañados Don. Marcelino , asesor laboral y contable de las empresas de las que el codemandante era administrador, supone que la información que se les facilitó fuera suficiente. La condición de asesor laboral y contable de empresas de construcción que tenía este asesor no presupone conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos financieros y valores negociables complejos como los contratados por BBVA por cuenta de los demandantes y por tanto no eximen a la empresa que opera en el mercado de valores de la obligación de facilitar una información completa, clara y precisa sobre este extremo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de 22 de marzo de 2011, en el asunto con referencia XI ZR 33/10 . Lo acontecido supone tan solo que los demandantes se hicieron acompañar por alguien con más formación que ellos en su relación con las entidades bancarias y en el mundo de la contratación, pero eso no es bastante para eximir al profesional del mercado de valores de facilitar la información completa, clara y precisa que le exige la normativa aplicable.

Que BBVA informara a los demandantes de haber adquirido para ellos las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado.

Por último, el hecho de que los demandantes hayan conservado participaciones preferentes de BNP adquiridas junto con las de Lehman Brothers, siendo cierto que supone un dato discordante en la solución del recurso, no puede por sí solo eximir de responsabilidad a BBVA. Tal circunstancia no desvirtúa el incumplimiento de sus obligaciones como empresa del mercado de valores en sus relaciones con el cliente. Tampoco se ha alegado que, como gestor de la cartera, BBVA haya propuesto siquiera a los demandantes una inversión más acorde a su perfil que éstos hayan rechazado.

En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.

Esta sentencia es lo suficientemente descriptiva de la obligación de información y de la incorrecta comercialización de un producto complejo, que se ha extendido a clientes minoristas con perfiles inapropiados. Y eso igualmente es lo que ocurre en el presente caso, donde los perfiles de los demandantes no difieren de los que tenían los demandantes en esa sentencia, incluso son más bajos pues no estamos hablando de empresarios, ni de que éstos buscaran un asesoramiento externo, tal como ocurre en el supuesto de la sentencia. Por otro lado, hay que dar la razón a la Juez a quo, cuando señala, como ejemplo de la complejidad del producto y la mala información, las propias carencias de las testigos empleadas de la recurrente, carencias de conocimiento evidentes a pesar de los esfuerzos de la recurrente en tratar de acreditar lo contrario.

Aun reconociendo que no existe una posición unánime, pues ciertamente estamos ante un problema de formación de la voluntad negociadora, que se traduce en un error en el consentimiento contractual, y, por tanto, donde hay que estar a cada caso concreto, ya otras Audiencias han abordado el mismo problema que ahora se plantea en relación a la contratación de participaciones preferentes de la demandada por clientes minoristas, concluyendo en la existencia de ese error, así las Audiencia Provinciales de Cáceres, Secc. 1ª, de 15 de enero de 2014, de Palma de Mallorca, Secc. 5ª, de 30 de diciembre de 2013 o Madrid, Secc. 10ª, de 31 de octubre de 2013. '

Reiteramos los argumentos expresados en nuestra Sentencia núm. 33 de seis de febrero de dos mil catorce .

TERCERO-En el presente supuesto es la entidad bancaria quien justamente se dirige al demandante, quien disponía de un depósito a plazo fijo, para ofrecerle dicho producto bancario con el reclamo de unas mayores condiciones. De la prueba testifical practicada, el testimonio del director y subdirectora de la entidad bancaria, lo manifestado por el demandante y su hijo, queda constatado que, en este caso, que el demandante fue objeto de una oferta comercial de la entidad bancaria bajo el empleo de técnicas comerciales en las que se le ofrecía como de 'mejores condiciones' un producto de riesgo.

Por lo que no solo la información no puede entenderse suficiente, sino ha de apreciarse suficiente, ya que la información verbal suministrada por las personas en las que el cliente deposita en principio su confianza (trabajadores de su sucursal) lejos de incidir en las consecuencias de la suscripción de un producto como el presente, se lo ofertan como algo de mejor condición que un depósito a plazo fijo. Las consideraciones que realiza la Sentencia de Instancia en cuanto a la ocultación de la información de las características del producto han de revalidarse. No se cumple el deber de transparencia por la simple entrega de una profusa documentación de lectura complicada para un consumidor sin especiales conocimientos financieros, sino que incluso se agrava con la información difusa y sesgada que supone la oferta comercial que de palabra es sugestiva a los fines de suscribir un producto mejor y de mayor rendimiento.

Era el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del 'onus probandi' del artículo 217 del Código Procesal Civil a acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria, para que éste pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, que se salía por completo de la línea de productos comunes que hasta ese momento había contratado con el Banco, y éste nada ha probado al respecto (en este sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos -sección 3n-de 4 de diciembre de 2010 y de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 5a- de 16 de diciembre de 2010 ).

Tampoco se trata de una mera infracción administrativa como pretende hacer ver el recurrente, pues la trascendencia de omitir una información trascendental sobre los elementos del producto que se oferta, no puede quedar impune, y sin efectos respecto de la obligación de elaborar un test de conveniencia e idoneidad sin rigor alguno que supone una opacidad que implica no valorar el perfil adecuadamente del inversor para que este asumiese los riesgos que la inversión pudiera acarrearle.

CUARTO-Aduce la entidad bancaria demandante la incongruencia de la Sentencia al no reconocer de forma expresa en el fallo la cantidad reconocida en la Audiencia Previa como retribuciones.

No es objeto de esta alzada el examen de la procedencia o improcedencia de la deducción ni su cuantificación, no siendo cuestión controvertida. Por ello, no discutida dicha cantidad, no existe incongruencia, al disponer sea restada la misma, aunque la parte dispositiva de la Sentencia de Instancia, si bien recoge dicha deducción, no señala la concreta cantidad objeto de la misma. En todo caso dicha omisión no resulta trascendente a los efectos del recurso y si existiera alguna duda sobre su claridad podría ser objeto de aclaración, máxime cuando la propia demandada y demandante están de acuerdo en que se deduzca el importe de las retribuciones que ascienden a la cantidad de 3854, 82 euros.

QUINTO.-En cuanto al día de inicio de cómputo de los intereses, no procede estimar igualmente el recurso de apelación. La propia consecuencia de la nulidad es la retroacción con efectos ex tunc, por lo tanto el reintegro del dinero entregado lo ha de ser desde entonces; es decir desde que se produjo la suscripción, sin que proceda realizar apelaciones que quiebren el sentido propio de la retroacción de las prestaciones derivadas de la nulidad, apelando a fecha valor establecida por la entidad financiera.

Consecuencia de la nulidad de las obligaciones, es la recíproca restitución de las cosas que hubieren sido objeto del contrato, añadiendo que con sus frutos, y el precio con los intereses. Es decir, el propio precepto ya establece que esa devolución debe implicar no sólo aquello que recíprocamente se entregaron las partes, sino los frutos obtenidos con ello y, por tanto, tratándose de cantidades los intereses que generen, ello en justa compensación por la falta de disponibilidad de la misma, lo que impide obtener sus correspondientes rendimientos, y, a la vez, la disponibilidad por parte de quien la ha tenido en su poder y ahora debe reintegrarla, lo que le ha permitido obtener los correspondientes rendimientos.

SEXTO.-Finalmente la entidad bancaria demandada y apelante impugna el fundamento de derecho sexto en cuanto a la imposición de costas, en cuanto afirma que en el suplico no se solicitaba el descuento de las retribuciones en caso de estimación de la demanda, por lo que entiende la oposición estaba justificada, y en consecuencia no procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Reiteramos que, sin perjuicio de que esta Audiencia no puede pronunciarse, por pura congruencia con las pretensiones de la parte, sobre la procedencia o improcedencia de la deducción, dicha cuestión no ha sido esencialmente controvertida, tal y como quedó reflejado en la Audiencia Previa, por lo que no cabe justificar bajo dicho alegato la persistencia en la oposición a la demanda y devolución de las cantidades objeto de suscripción de participaciones preferentes, siendo aplicable el principio general del vencimiento.

Justamente la inexistencia de controversia y aceptación de dicha deducción en la audiencia previa, determina que el desacuerdo y sustancia del proceso no es ese particular, y que en consecuencia la estimación de la demanda no puede entenderse parcial, sino total y sustancial, con aplicación, se reitera, del principio general de vencimiento establecido en el art. 394 de la LEC y sin que medie circunstancias que justifiquen la exoneración de dicha regla general.

SEPTIMO.-Son de imponer a la recurrente las costas del presente recurso al verse desestimadas sus pretensiones en su integridad. ( art. 398 y 394 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general pertinente aplicación

Fallo

Por unanimidad, la Sala ACUERDA:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Villalón Caballero, en nombre y representación de BANKIA S.A., contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de 1 ª Inst. nº1 de Daimiel en el Procedimiento Ordinario nº206/13, y en consecuencia CONFIRMARdicha resolución con imposición de las costas a la parte apelante.

La desestimación del recurso de apelación determina la perdida del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe interponer recurso de casación del art. 477.2.3º de la LEC y o extraordinario por infracción procesal, el cual habrá de presentarse en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso o recursos deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS) por cada uno de ellos cantidad que deberá ser ingresada en el Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX (número de rollo)-XX (año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.