Sentencia Civil Nº 195/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 477/2012 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 195
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE TORROX
JUICIO Nº 64/2010
ROLLO DE APELACIÓN Nº 477/2012
En la Ciudad de Málaga a trece de mayo de dos mil catorce. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, Interponen recursos D. Santos que en la instancia han litigado como parte demandada
y comparece en esta alzada representados por la Procuradora DOÑA ELENA RAMIREZ GÓMEZ . Es
parte recurrida RESIDENCIAL BENYAMINA S.L., que en la instancia ha litigado como parte demandante y
comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PEDRO ANGEL LEON FERNANDEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de Septiembre de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Estimando sustancialmente la demanda principal interpuesta por la representación procesal de Residencial Benyamina S.L. frente Don Santos y ello con base en los siguientes pronunciamientos : -1) Condeno al demandado principal a que de cumplimiento al contrato de compraventa de fecha de 8 de Julio de 2005 , procediendo al otorgamiento de escritura pública de compraventa de la vivienda objeto del citado contrato de compraventa privado suscrito con la actora , Residencial Benyamina S.L. , respecto de la vivienda nº 11 , con plaza de aparcamiento nº 11 situado bajo la vivienda descrita , destinado a aparcamiento , de la promoción denominada comercialmente como ' Residencial Poniente ' en el término municipal de Nerja ( Málaga ).

-2) Condeno al demandado principal a pagar al actor : el tipo de IVA que esté en vigor al tiempo de otorgar escritura pública sobre la cantidad del precio pendiente de pago ; la cantidad de 165.480 euros que deberá abonarse en cualquiera de las formas señaladas en el Suplico de la demanda apartado A.2.-, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde el 20 de Julio de 2009 hasta sentencia , e incrementado en dos puntos hasta el completo pago o consignación ; -3) Condeno al demandado principal al pago de los gastos notariales y registrales de dicha escritura , que resultará de los aranceles que se fijan para notarios y registradores.

-4) Absuelvo al demandado del pago del IBI que determine los recibos que emita el Excelentísimo Ayuntamiento de Nerja desde el día 20 de Julio de 2009 hasta el efectivo otorgamiento de la escritura pública de compraventa .

-5) Impongo al demandado al pago de las costas procesales devengadas con ocasión de la demanda principal .

Desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Don Santos frente a la mercantil Residencial Benyamina S.L. y ello con base en los siguientes pronunciamientos : -1) Absuelvo a la demandada reconvencional de todos los pedimientos formulados de adverso .

-2) Impongo sobre la actora revoncencional el pago de las costas procesales devengadas con ocasión de la demanda reconvencional . '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 7 de Mayo de 2014 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr.. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestimando la reconvención formulada y estimando la demanda iniciadora le obliga al cumplimiento del contrato de compraventa de vivienda suscrito entre las partes, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Santos , alegando, los siguientes motivos de impugnación: 1) Incorrecta valoración de la prueba testifical e inaplicación de los artículos 376 y 344, apartado segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los testigos Don Casimiro (contratado por Residencial Benyamina para dirigir las obras del conjunto) y Don Fausto (encargado por el Ayuntamiento de la redacción del proyecto y para dirigir las obras de urbanización del sector), quienes fueron debidamente tachados por su imparcialidad y respecto de cuya denuncia guarda silencio la sentencia impugnada. 2) Incorrecta aplicación del artículo 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta en relación al carácter resolutorio del incumplimiento consistente en una falta de conformidad grave. De estos, el de mayor trascendencia en la economía del contrato es la ubicación de una torre de electricidad de alta tensión en el interior del recinto privado y la existencia de tres líneas eléctricas aéreas que sobrevuelan el conjunto residencial privado que incumplen las distancias mínimas de seguridad establecidas reglamentariamente, hecho que nada tiene que ver con la identidad física y la cabida de la vivienda objeto del contrato ( al que alude el Juzgador de Instancia), sino con el hecho de constituir una servidumbre no consignada en el contrato que sobrevuela elementos comunes del conjunto residencial privado que es causa de perjuicios con virtualidad resolutoria: En concreto, constituye un perjuicio estético-ambiental y un grave peligro. Por otro lado, al señalar la sentencia el carácter provisional de las instalaciones eléctricas por caber su retirada estén terminadas las obras incluidas en el proyecto complementario de electrificación, ignora el principio de perpetuación de la jurisdicción. Tampoco es de recibo que por el hecho de haber visitado en una ocasión la vivienda y no haber manifestado la existencia de estas líneas en contestación a requerimiento de escrituración, suponga asentimiento a las mismas o renuncia a sus derechos. Por último, la sentencia no se pronuncia o lo hace insuficientemente sobre otros defectos y vicios constructivos relativos a: 1) Sustitución de las escaleras que según el proyecto inicial básico servía de comunicación entre las viviendas del bloque dos y los garajes. 2) La zona verde y el parque infantil en la urbanización incumplen la normativa reglamentaria, siendo peligros su uso. 3) Obras de iluminación del viario público que no se han realizado de forma definitiva.

4) Deficiencias en el sistema de recogidas de agua residual. 4) Existencia de defectos constructivos en elementos comunes (defectos de impermeabilización, fisuras, grietas...). 5) Deficiencias en las instalaciones de abastecimiento y saneamiento de agua potable. 3) Infracción del artículo 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta en relación a la posible resolución del contrato por riesgo de pérdida de la cosa por ilicitud urbanística, al minusvalorar la sentencia el peligro de pérdida del objeto del contrato que representa la pendencia de proceso contencioso-administrativo ( ordinario nº 1272/06) que genera incertidumbre en el comprador. 4) Infracción del artículo 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta en relación con la resolución por retraso esencial en el cumplimiento de la obligación de entrega, que la sentencia desestima razonando que la promotora estaba en disposición de entregar la vivienda desde el otorgamiento de la licencia de primera ocupación, el día 20 de mayo de 2009, cuando, como se ha expresado aún no está en condiciones de entregar la vivienda de conformidad con sus obligaciones asumidas contractualmente, y aún admitiéndolo, se habría producido un retraso sustancial, de cinco meses desde la fecha prevista de entrega el día 31 de diciembre de 2008, no estando amparado este plazo por una prórroga contractualmente establecida de seis meses, al encontrarnos ante una condición general no negociada individualmente y por ende abusiva.

5) Respecto de la excepción de incumplimiento contractual ha sido desestimada por incumplimiento de su obligación de pago, cuando la jurisprudencia reconoce el derecho a suspender el pago del precio ante el temor fundado de verse perturbado en el dominio y posesión de la vivienda. 6) En cuanto a las costas, la sentencia impone el pago de las costas generadas por la demanda principal, pese a estimar la pretensión de parte de considerar nula por abusiva la cláusula contractual que establece un interés moratorio del 20%, habiendo sido condenado el recurrente sólo al pago de los intereses legales, lo que supone una diferencia de 26.903,80 euros anuales, por lo que la calificación de desestimación accesoria no se compadece y es inaceptable. Además a esta pretensión se une la absolución pretendida de contrario de pago de las cuotas generadas por el IBI desde 2009.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil RESIDENCIAL BENYAMINA S.L., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Es lógico hacerse valer de los técnicos que intervinieron en el proceso constructivo de la promoción, redactando el proyecto básico y de ejecución así como la dirección de obras del conjunto, instándose la tacha de contrario una vez celebrada la vista oral. 2) En cuanto a la indebida aplicación del artículo 1124 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, no es de recibo, al constar en autos que las obras se encontraban terminadas con antelación al mes de diciembre de 2008, acreditado mediante certificado final de obras expedido el día 2 de junio de 2008 y visado el día 22 de julio del mismo año, hecho comunicado al comprador mediante carta certificada el 14 de noviembre de 2008 a fin de que ejerciera su derecho a visitar la obra y formular alegaciones. Finalizada la obra se solicita la licencia de primera ocupación con fecha 16 de junio de 2008 (comunicada a compradores por carta certificada de 4 de diciembre), motivo por el que se retrasaría la entrega prevista para el día 31 de diciembre de 2008, dentro de los seis meses previstos contractualmente hasta el día 30 de junio de 2009, concediéndose la licencia el día 20 de mayo de 2009, comunicado al comprador y citado hasta tres veces para que compareciera al otorgamiento de escritura pública sin comparecer el mismo. Además este plazo se pactó entre las partes y fue aceptada y la estipulación (primera de las condiciones particulares) podía ser modificada o suprimida, por lo que niega que tenga carácter abusivo, aún cuando se redacte un contrato tipo sobre el que se puede negociar individualmente. 3) En cuanto al incumplimiento imputado de contrario de entregar la vivienda conforme a lo pactado, las zonas comunes se encontraban acabadas a la fecha de entrega de las viviendas y el informe de contrario, como señala el Juzgador de Instancia se realiza en el año 2011, así como las obras de urbanización terminadas al tiempo de la licencia de primera ocupación y el sector se desarrolla conforme al sistema de cooperación urbanística, correspondiéndole al Ayuntamiento de Nerja la ejecución de las obras de urbanización con cargo a la promotora, gastos que le fueron abonados en su totalidad por su mandante. 4) En cuanto a la pendencia de un procedimiento contencioso administrativo en el que se solicitaba la adopción de medidas cautelares tales como la suspensión de la ejecutividad de la licencia de obras, al día de la fecha ninguna medida se ha adoptado como señala el Juzgador de Instancia. 5) Respecto de la existencia de una torreta de alta tensión en el interior del recinto, cambio de ubicación de una de las viviendas proyectadas y sobrevuelo de dos líneas de alta tensión y una de baja tensión, los cambios en nada afectan a vivienda del recurrente (nº 11) y la instalación de la torreta obedece a cambio de proyecto a instancia de la compañía eléctrica para evitar futuros problemas de suministro por lo que fue necesario redactar el proyecto complementario, que tiene carácter provisional, siendo obligación del Ayuntamiento la retirada de las mismas, unas vez finalizadas las obras (acta notarial de 22 de junio de 2011 consta que la torreta ya no se encuentra dentro del conjunto). Y el resto de las deficiencias señaladas de contrario fueron subsanadas antes del otorgamiento de la licencia de primera ocupación (suministros y recogida de aguas residuales). Por último, el sistema de compensación atribuye la competencia al Ayuntamiento para la instalación de suministros como el agua, al igual que las zonas verdes y parque infantil.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia la incorrecta valoración de la prueba testifical e inaplicación de los artículos 376 y 344, apartado segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los testigos Don Casimiro (contratado por Residencial Benyamina para dirigir las obras del conjunto) y Don Fausto (encargado por el Ayuntamiento de la redacción del proyecto y para dirigir las obras de urbanización del sector). Pues bien, la Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil, ha derogado las disposiciones sobre prueba contenidas en el Código Civil, en concreto el artículo 1247 sobre inhabilidad para testificar, sustituyendo el sistema anterior por 'denuncia' de imparcialidad a la vista de las respuestas de un testigo a las preguntas generales, al facultar a las partes para manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a imparcialidad y al tribunal para interrogar al testigo sobre estas circunstancias y hará que las preguntas y respuestas se consignen en acta para la debida valoración de las declaraciones al dictar sentencia (artículo 367.2) , y, ello, sin perjuicio de la tacha de testigos (artículo 377); aún en este último supuesto, siguiendo la doctrina jurisprudencial que por conocida se excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en las que se contiene, para la valoración de la prueba testifical se remite a las reglas de la sana crítica (artículo 376), tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica.

En el caso no se ha ocultado, al contrario, los testigos han sido traídos a juicio precisamente por su intervención en la obra, tanto de la promoción como de las obras de urbanización el sector, que se desarrolla conforme al sistema de cooperación urbanística, de ahí la intervención de técnico municipal, forma de ejecución que persigue la protección de los intereses públicos, de ahí que la prueba se estima ha sido valorado conforme a las reglas de la sana crítica, sin que merezca reproche de parcialidad las respectivas declaraciones, que pueda llevar a esta Sala (las razones apuntadas no son suficientes) para no invalidar los testimonios que nos ocupan, amen de encontrarnos ante cuestiones más bien jurídica en orden a constatar la ausencia de incumplimiento tal y como se señala en la resolución recurrida.



TERCERO.- En segundo lugar, se alega la incorrecta aplicación del artículo 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta en relación al carácter resolutorio del incumplimiento consistente en una falta de conformidad grave, sustancialmente con la ubicación de una torre de electricidad de alta tensión en el interior del recinto privado y la existencia de tres líneas eléctricas aéreas que sobrevuelan el conjunto residencial privado que incumplen las distancias mínimas de seguridad establecidas reglamentariamente, constituyendo una servidumbre no consignada en el contrato que sobrevuela elementos comunes del conjunto residencial privado que es causa de perjuicios con virtualidad resolutoria. Argumentación que no es de recibo a juicio de esta Sala, pues la torre no afecta a las vistas de su vivienda ( o no se prueba) por lo que no constituye ningún incumplimiento en relación con lo promocionado u ofertado, y porque como señala el Juzgador de Instancia, ciertamente se constata el carácter provisional de las instalaciones eléctricas por caber su retirada cuando estén terminadas las obras incluidas en el proyecto complementario de electrificación, hecho que no afecta al principio de perpetuación de la jurisdicción. Es más, como señala la parte apelada y así se infiere del acta notarial de fecha 22 de junio de 2011 obrante al folio 453 a 460 en esta fecha no se aprecia la denunciada torre en el interior del recinto, quedando sobrevolando las líneas aéreas como las existentes en muchas poblaciones, hecho que no puede tener virtualidad resolutoria, con independencia de que por el hecho de haber visitado en una ocasión la vivienda y no haber manifestado la existencia de estas líneas en contestación a requerimiento de escrituración, no suponga asentimiento a las mismas o renuncia de los derechos de la parte.

Por otro lado, también se alega la concurrencia de defectos y vicios constructivos relativos a: 1) Sustitución de las escaleras que según el proyecto inicial básico servía de comunicación entre las viviendas del bloque dos y los garajes. 2) La zona verde y el parque infantil en la urbanización incumplen la normativa reglamentaria, siendo peligros su uso. 3) Obras de iluminación del viario público que no se han realizado de forma definitiva. 4) Deficiencias en el sistema de recogidas de agua residual. 4) Existencia de defectos constructivos en elementos comunes (defectos de impermeabilización, fisuras, grietas...). 5) Deficiencias en las instalaciones de abastecimiento y saneamiento de agua potable. Pues bien, estos incumplimientos, o afectan a las obras de urbanización, que no son imputables a la mercantil demandada que opera conforme sistema de cooperación urbanística, habiendo satisfecho todos los avales exigidos (folio 157) o no tienen entidad para en base a los mismos decretar la resolución contractual al tratarse de denuncia de defectos constructivos que podrían tener virtualidad sólo a efecto se exigir su corrección por la vía reparatoria.



CUARTO.- En tercer lugar se alega, infracción del artículo 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta en relación a la posible resolución del contrato por riesgo de pérdida de la cosa por ilicitud urbanística, al minusvalorar la sentencia el peligro de pérdida del objeto del contrato que representa la pendencia de proceso contencioso-administrativo (ordinario nº 1272/06) que genera incertidumbre en el comprador. Esta incertidumbre, no es real, sino que se trata (folios 380 a 385) de denuncia no a instancia de la Administración competente para velar por la legalidad urbanística, sino de una mera denuncia de particular ( Inversiones Anevant S.L.) por incumplimiento de edificabilidad (ocupación y altura) que no ha tenido acogida en su planteamiento de adopción de medida cautelar y que finalmente ni siquiera ha sido acogida en sede contencioso administrativa ( sentencia 84/2013 del Juzgado nº 3 de Málaga), que esta Sala puede conocer por la notoriedad de la publicación de una sentencia, aún cuando se denegara su admisión por motivos procesales.



QUINTO.- En cuarto lugar se alega, infracción del artículo 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta en relación con la resolución por retraso esencial en el cumplimiento de la obligación de entrega. Sin embargo, la consta en autos que certificado final de obras fue expedido el día 2 de junio de 2008 y visado el día 22 de julio del mismo año, hecho comunicado al comprador mediante carta certificada el 14 de noviembre de 2008. Finalizada la obra se solicita la licencia de primera ocupación con fecha 16 de junio de 2008 (comunicada a compradores por carta certificada de 4 de diciembre), concediéndose la licencia el día 20 de mayo de 2009, comunicado al comprador y citado hasta tres veces para que compareciera al otorgamiento de escritura pública sin comparecer el mismo. La fecha previstas de entrega era el día 31 de diciembre de 2008, con previsión contractual de otros seis meses hasta el día 30 de junio de 2009, por demora en la obtención de autorizaciones administrativas, cláusula que no se acredita no haya sido negociada individualmente ni que tenga carácter abusivo para de conformidad a las disposiciones de las Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, haya de ser declarada nula, y ello en la medida que dichas condiciones particulares fueron firmadas por los compradores, a los cuales nada impedía, en la fase de negociación del contrato, y pese a tratarse de un contrato tipo de los que habitualmente se usan por los promotores en orden a la venta de los inmuebles promovidos, el haber suprimido dicha cláusula por estar disconformes con la prórroga del plazo de entrega que en la misma se contempla y que en todo caso, supondría un retraso que facultaría para pedir una indemnización ( caso de acreditar la parte perjuicios), más de escasa entidad ( cinco meses) para en base al mismo interesar la resolución contractual.



SEXTO.- Por último, se impugna el pronunciamiento en materia de costas, dado que la sentencia impone el pago de las costas generadas por la demanda principal, pese a estimar la pretensión de parte de considerar nula por abusiva la cláusula contractual que establece un interés moratorio del 20%, habiendo sido condenado el recurrente sólo al pago de los intereses legales, lo que supone una diferencia de 26.903,80 euros anuales.

Sin embargo, como señala la STS de fecha aunque debe admitirse la existencia de algunas vacilaciones jurisprudenciales en la materia, dependientes de las particulares circunstancias del caso resuelto en cada proceso, la STS de 7 de noviembre de 2005 declara que «la doctrina de esta Sala, recogida entre otras en sentencias de 12 de julio de 1999 ( RJ 1999 , 4773) , 17 de julio de 2003 y 26 de abril de 2005 , se muestra favorable a la aplicación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas a los supuestos en que se opera una estimación sustancial de la demanda, como ocurre en los casos como el presente en que se acoge la pretensión principal de la misma si bien se rechaza el pago de los intereses como pretensión accesoria y dependiente de aquélla, singularmente al deber tenerse en cuenta que la razón de la condena en costas radica en el daño producido a la parte contraria al obligarle a seguir un proceso, con los gastos que ello comporta, sin razón jurídica para oponerse a lo pretendido ( STS núm. 230/2006 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 9 marzo ). En el caso, los demandados no sólo se han opuesto a la demanda interpuesta de contrario, sino que han formulado reconvención, viendo desestimada su pretensión de resolución contractual y de impedir el pretendido cumplimiento del contrato postulado por la actora, siendo accesoria la obligación estipulada de pago de intereses ( con independencia de su concreto montante económico) pretendida conforme al contrato firmado en su día, aún cuando haya sido declarada abusiva, sin que ésta declaración fuese postulada expresamente por la parte, como pronunciamiento concreto, pese a formular reconvención.

SÉPTIMO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Santos , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrox, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.