Sentencia Civil Nº 195/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1483/2012 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE TORREMOLINOS.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1443 DE 2011.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1483 DE 2012.
S E N T E N C I A Nº 1 9 5 / 1 4
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistrados
D. José Javier Díez Núñez
Dña. Soledad Jurado Rodríguez
En la ciudad de Málaga, a trece de marzo de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
modificación de medidas número 1443 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco
de Torremolinos, seguidos a instancias de Don Cayetano representado en el recurso por la Procuradora
Doña Alicia Márquez García y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Vila Marcos, contra Doña Tania
representada en el recurso por la Procuradora Doña María Isabel Martín Aranda y defendida por el Letrado
Don Alfredo Carlos Vergara Sepúlveda, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos dictó sentencia de fecha cinco de septiembre de 2012, en el juicio de modificación de medidas número 1443 de 2011 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'Que estimando solo en parte la demanda deducida la Procuradora Doña Belén Alonso Montero en nombre y representación de Don Cayetano frente a Doña Tania representada por la procuradora doña Virginia Muñoz Burrezo y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la defensa y representación del menor sobre modificación de medidas definitivas acordadas sentencia dictada con fecha once de noviembre del 2008 en los autos sobre divorcio consensual solicitado por un cónyuge con el consentimiento del otro seguidos en este mismo Juzgado con el nº 952 /2008 de este mismo Juzgado, debo declarar y declaro haber lugar a las siguientes modificaciones del convenio regulador aprobado: Se reduce la pensión de alimentos que venía establecida a favor del menor y con cargo al padre a la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales ( 150,00 euros ) , cantidad que se abona en la forma, tiempo y con las actualidades ya establecidas en el convenio regulador en su día suscrito por las partes y aprobado en sentencia. No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia' (sic).



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 13 de marzo de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra que estime íntegramente la demanda presentada, reduciendo la cantidad fijada en el convenio regulador a la cantidad de 70 # mensuales, mostrando su disconformidad con la reducción que la resolución recurrida hace de los 200 # mensuales fijados como pensión alimenticia en la sentencia de divorcio de 11 de noviembre de 2008 a 150 # mensuales, alegando que no es desproporcionado por su parte el intentar reducir la pensión alimenticia del hijo, en lugar de un 25% concedido, entre un 60 y 70% solicitado, en el bien entendido de que cuando retorne el padre a una situación laboral normal, podrá retornar a contribuir más generosamente a la alimentación de su hijo, reiterando todos los argumentos que ya expusiese en su demanda rectora de este procedimiento, esto es, que cuando se fijaron las medidas no existía crisis económica y el apelante se encontraba contratado como mecánico de automóvil, con contrato de duración determinada a tiempo completo que después pasó a contrato indefinido, percibiendo una nómina durante muchos meses de 1235,66 # mensuales, pero que con posterioridad al convenio, en enero de 2010, el contrato fue modificado por disminución de jornada y la nómina se fue reduciendo sustancialmente hasta los 593,82 # en mayo de 2011, siendo definitivamente modificadas sus circunstancias con posterioridad, cuando el 25 mayo 2011 le comunicaron su despido, estando desde junio de 2011 en situación de alta en desempleo en el Servicio Andaluz de Empleo con unas percepciones líquidas de 493,47 #.



SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia que la sentencia apelada reduce desde los 200 #, que aprobara la sentencia de divorcio de 11 de noviembre de 2008 y que fueran acordados por ambos cónyuges en el convenio regulador de 10 de julio del mismo año para la hija menor, hasta 150 euros mensuales atendida la situación de disminución de ingresos del solicitante de la modificación, que fue despedido de la empresa donde trabajaba, y que el apelante pretende que se le reduzca hasta 70 # e igualmente mensuales por entender que en su actual situación no le sería posible abonárselo, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimananante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( art.

110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidades del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 citado que 'El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo la determinación de su cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente por el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante de considerar infringida la normativa legal sustantiva al efecto, pues, si bien es lógico que en sus actuales circunstancias tenga dificultades para abonar los 150 # que se le exigen como alimentos para su hija menor, la cantidad fijada es mínima y de subsistencia, no siendo posible con la cantidad ofrecida por el apelante, 70 #, alimentar a la hija, aun contando con la colaboración de la madre que de hecho es la que está corriendo con el gasto en alimentación de la menor con la que convive, y que se ha mostrado conforme con la reducción de la pensión operada por la sentencia recurrida, no habiendo impugnado dicha resolución, cuya confirmación íntegra ha solicitado en su escrito de oposición al recurso de contrario.



TERCERO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña Alicia Márquez García en nombre representación de Don Cayetano , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día cinco de septiembre de dos mil doce por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos en el Juicio de Modificación de Medidas número 1443 de 2011 , e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.