Sentencia Civil Nº 195/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 4/2015 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 4/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2015-0000034

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000004/2015-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001182/2013

Del JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3)

Apelante/s: Carlos

Procurador/es: MARIA DEL MAR SALA BALLESTER

Letrado/s: MONICA GARCIA VILA

Apelado/s: Encarnacion

Procurador/es : FRANCISCA BIECO MARIN

Letrado/s: VICENTA AHUIR VIVES

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª . Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a nueve de junio de dos mil quince

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000195/2015

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Carlos , representada por la Procuradora Sra. SALA BALLESTER, MARIA DEL MAR y asistida por la Lda. Sra. GARCIA VILA, MONICA, frente a la parte apelada Dª . Encarnacion , representada por la Procuradora Sra. BIECO MARIN, FRANCISCA y asistida por la Lda. Sra. AHUIR VIVES, VICENTA, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3), habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3), en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001182/2013 se dictó en fecha 28-10-14 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'1º) Desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Carlos .

2º) No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Carlos , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000004/2015 señalándose para votación y fallo el día 8-06-15.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia pronunciada en la instancia rechazó la demanda de modificación de medidas formulada por el actor, mediante la que reclamaba el ejercicio del régimen de convivencia compartida de los dos hijos del matrimonio, y mantuvo el de convivencia individual de la madre acordada en la Sentencia de Separación de 17-01-08 ; pero sin hacer la Juzgadora expresa declaración sobre las costas causadas en la instancia, habida cuenta de la naturaleza del procedimiento.

Apela el demandante el fallo de instancia, denunciando error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez a quo, y vulneración de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en relación con su artículo 5.3, al haber rechazado el régimen de convivencia compartida propuesto por el recurrente, el cual resultaba plenamente ajustado a derecho frente a los motivos sustanciales esgrimidos por la Juzgadora, relacionados con el hecho de haber sido la madre quien se había ocupado de los hijos, habiendo alcanzado éstos el equilibrio necesario en el ámbito materno, en tanto que el padre no había expresado hasta este momento interés alguno por ampliar la comunicación con aquellos, incurriendo incluso en desatenciones derivadas del impago de las pensiones alimenticias.

SEGUNDO.- La Sentencia del TSJCV de 6-09-2013 ha declarado como doctrina de la Sala lo siguiente: 1º) en orden a la interpretación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/ 2011 de 1 de Abril , que la entrada en vigor de la nueva regulación autonómica constituye circunstancia que altera por sí misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal en cada caso concreto y por vía de modificación de las medidas definitivas. Y 2º) respecto de la interpretación del artículo 5 de la citada Ley , que el establecimiento o, en su caso, mantenimiento del régimen de custodia individual requiere la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos por la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente expresamente recogidos en dicho precepto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17-12-2103, recogiendo la doctrina expuesta en anteriores sentencias, ha señalado que el régimen de convivencia compartida resulta sin duda la mejor solución para el menor, por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a mantener dicha relación; sin que constituyan obstáculo para fijar dicho régimen las malas relaciones de los padres, salvo que afecten de modo perjudicial al menor. Igualmente se ha señalado que el informe psicosocial, aun siendo relevante, no es de ineludible cumplimiento, si del mismo se deduce la posibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida desde un marco de diálogo de los padres, que no consta que sea deficiente.

TERCERO.- A tenor de la doctrina reseñada, y frente al criterio expuesto en sentencia contrario a fijar por ahora un régimen de convivencia compartida de los 2 hijos del matrimonio, la Sala considera que en el caso de autos no existen argumentos sólidos para eludir el régimen reclamado por el apelante. En efecto, las menores cuentan con 10 y 8 años, y mantienen una buena relación con su padre, que les atiende y cuida perfectamente cuando ejerce el derecho de visitas que se le otorgó en sentencia, además de contar con la ayuda de sus padres. Han expresado además su deseo de pasar más tiempo con dicho progenitor y la familia paterna y, en definitiva, compartir sus vidas tanto con su padre como con su madre; mientras que no están de acuerdo en trasladarse a Zaragoza, donde tiene intención la madre de residir con su nueva pareja, que ya se encuentra en esta Ciudad por razones laborales. En este sentido, el informe pericial emitido por la Psicóloga Sra. Susana ha sido claro al decantarse en favor de una convivencia compartida, considerando que ambos progenitores se encuentran capacitados para ejercerla en beneficio de sus hijos, lo que les aportaría unos beneficios a nivel afectivo, permitiendo que los niños pasaran más tiempo con su padre y estrecharan sus vínculos con él, a la vez que les proporcionaría una figura paterna más cercana, con mayor implicación en la crianza y educación de los menores; si bien apunta la Perito que durante el tiempo en el que permanecieran con la madre podrían vivir en una situación difícil debido a la precaria posición económica que actualmente tiene aquella; circunstancia esta que también ha puesto de manifiesto la apelada, solicitando del Tribunal que en el supuesto de que se estableciera un régimen de convivencia compartida, debería fijarse una pensión alimenticia a cargo del padre para cubrir las necesidades de los menores durante el tiempo en el que permanecieran bajo la convivencia materna.

Los obstáculos que reseña la Juez a quo para aceptar dicho régimen no pueden considerarse como factores excluyentes del mismo, puesto que con el nuevo régimen el padre tendrá una mayor implicación en el desarrollo de sus hijos, tal y como ha puesto de relieve el informe de la Psicóloga designada por el Juzgado; y lo mismo cabe apuntar respecto de los posibles impagos de alimentos a cargo del padre, que tampoco han determinado una situación de reproche penal en la vía utilizada por la madre, tal y como resulta del Auto de Sobreseimiento Provisional decretado en fecha 11-11-2014 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Denia , con reserva a la interesada de su acción civil.

Por consiguiente, debe prosperar en este sentido el recurso del apelante y decretar, por periodos semanales, el régimen de convivencia compartida de ambos progenitores con sus 2 hijos; distribuyéndose por mitad los periodos vacacionales, a excepción de los meses de Verano en que se desarrollará por quincenas, y asumiendo cada uno de ellos los gastos corrientes de los menores mientras permanezcan en su compañía, así como por mitad el resto de los gastos ordinarios que precisen aquellas. Ahora bien, teniendo en cuenta que el padre desarrolla una actividad dedicada al transporte, generadora de los recursos económicos que han permitido cubrir las diferentes cargas familiares, mientras que la madre se halla en una situación económica precaria, resulta ajustado a derecho exigir que el padre contribuya, en todo caso, a la cobertura de las necesidades de las 2 hijos con la suma mensual de 300 €, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes, con la correspondiente revalorización anual en función del I.P.C. Encuanto a los desembolsos extraordinarios que precisen las menores, deberán ser sufragados por mitad entre aquellos.

CUARTO.- En consecuencia con lo razonado, procede estimar en este sentido el recurso del demandante y, con acogida parcial de la demanda formulada por el actor, debemos revocar el fallo de instancia en los términos arriba expresados, sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta alzada, según dispone el artículo 398.2 de la L.E.C .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sala Ballester, en nombre y representación de D. Carlos , contra la Sentencia de fecha 28-10-2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Denia , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, acogiendo en parte la demanda origen de la presente litis, debemos dictar una nueva sentencia acordando las siguientes medidas:

1º) La atribución a los litigantes, de manera compartida por periodos semanales, el régimen de convivencia con sus 2 hijos Pedro y Carlota . A falta de acuerdo entre los interesados, se dispone como día de intercambio el lunes, donde el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el Centro Escolar, haciéndose cargo de esa semana el otro progenitor, y así de forma alternada.

2º) Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, el padre los años pares, y los impares la madre; a excepción de los meses de Verano en que se desarrollará por quincenas.

3º) Cada progenitor asumirá los gastos corrientes que los menores generen mientras permanezca en su compañía, y por mitad el resto de los gastos ordinarios; sin perjuicio de lo cual, el padre contribuirá, en todo caso, a la cobertura de las necesidades de sus hijos con la suma mensual de 300 €, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes, con la correspondiente revalorización anual en función del I.P.C. Los gastos extraordinarios que precisen las menores deberán ser sufragados por mitad entre ambos. Y todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.