Sentencia Civil Nº 195/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 162/2015 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00195/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000162 /2015

SENTENCIA Nº 195/15

ILMOS SRS.

PRESIDENTE Accidental :

Dª. Maria Pilar Fernández Alonso.

MAGISTRADOS:

D. Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana Maria Gelabert Ferragut.

En Palma de Mallorca, a doce de Junio de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, bajo el nº 1086/2012, Rollo de Sala nº 162/2015, entre partes, de una como demandante-apelante Siurell Obra Civil SLU, representada por el Procurador Sr. Pascual Fiol, y de otra, como demandada-apelada Inmobiliaria Benet SL, representada por el Procurador Sra. Gayá Font, asistidas todas de sus respectivos letrados, Sr. Guerrero Labrador y Sra. Costa Bellver.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, en fecha 12/01/2015, se dictó sentencia , cuyo fallo dice:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda interpuesta por SIURELL OBRA CIVIL S.L.U. con Procurador Sr. Pascual Fiol frente a la mercantil INMOBILIARIA BENET S.L. con Procuradora Sra. Gayá Font, DEBO CONDENA Y CONDENO a la demandada a pagar a la actora la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE CON SESENTA Y SEIS EUROS (54.539,66 €), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido y, seguido el recurso por sus trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara el recibimiento a prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 26 de mayo del presente, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda en reclamación de cantidad en concepto de importe de las facturas pendientes de abono correspondientes a los trabajos realizados en virtud de contrato de fecha 20-3- 2006 concertado con el promotor demandado y, frente a dicha sentencia se alza en apelación la parte actora interesando su revocaron parcial y la íntegra estimación de la demanda alegando error en la apreciación de la prueba pues, a su juicio, los retrasos en la ejecución de la obra no se debieron a la escasez de mano de obra o exceso de movilidad de sus trabajadores, existiendo una falta de prueba de retraso a ella imputable; inexistencia de pactos compensatorios entre las partes; incorrecta deducción de cantidad de 15.267;38 euros por diferencias de medición, siendo correcta la por ella facturada y, por ultimo, improcedente deducción del 5% en concepto de retención por garantías, que supone un enriquecimiento sin causa de la demandada.

SEGUNDO.- Como vimos, la parte actora ejercita acción reclamación de cantidad derivada del contrato suscrito entre las partes en fecha 20-3-2006, reclamando al promotor el importe de la cantidad de 132.525;85 euros. Frente a dicha demanda el promotor se opuso alegando que no se debía cantidad alguna pues ambas partes habían llegado a un acuerdo verbal de no reclamación mutua o compensación de lo tuyo por lo mío. Esto es, de no reclamar el actor importe de los trabajos realizados pendientes de abono y no reclamar la demandada por los retrasos en la ejecución de la obra, excesos de mediciones y deficiencias en los mismos. De dicho pacto, que se dice verbal, la sentencia entiende que existen ciertos indicios de negociaciones entre las partes para dar por finalizada la obra, si bien no se plasmó por escrito y no ha quedado acreditado que se llegara a establecer una compensación completa de deudas por los respectivos incumplimientos contractuales. Precisamente por ello, al no considerar probado el pacto, no desestima en su integridad la demanda y entra a valorar separadamente los diferentes motivos de oposición aducidos por la promotora demandada.

Por todo ello y sin necesidad de mayor estudio ni razonamiento, se desestima el segundo motivo de apelación por lo demás, difícilmente comprensible toda vez que el juez 'a quo' no da por válido ni aplica el pacto compensatorio aducido como oposición por la demandada hoy apelada, quien, curiosamente tampoco apela en este extremo la sentencia.

TERCERO.- En cuanto a la penalización por retraso, figura en autos contrato de obra suscrito entre las partes el 20 de marzo de 2006.

La cláusula quinta de dicho contrato prevé que las fechas límites para las entregas parciales de las obras y la entrega final serían las que figuran en el planning del anexo nº 3, y una vez superado el plazo de la entrega final, se aplicarían unas penalizaciones en los siguientes términos: 'La demora injustificada en la realización de los trabajos sobre la planificación prevista, producirá una penalización en forma de retención, y aplicándose en la certificación más próxima, manteniéndose ésta hasta que existiera recuperación salvo en el caso de que el retraso adquiriese peligro de no terminación en plazo, en cuyo caso, previo informe por escrito de la Dirección Técnica, podría optar entre rescindir el contrato o mantener el mismo aplicando las correspondientes penalizaciones. La penalización se calculará conforme a los siguientes baremos: -La cantidad de 200 € durante la semana, por cada día de retraso sobre el planning del anexo nº 3; la cantidad de 300 € durante la segunda semana; la cantidad de 500 € a partir de la tercera semana, otorgándose un plazo de gracia de 15 días, para su aplicación inicial'.

Estableciendo además el contrato que: 'No podrá alegarse como justificación del retraso en la terminación de las obras el retraso en el suministro de materiales, aunque estos sean intervenidos, y, en cualquier otra causa que no sea de absoluta fuerza mayor. En este sentido, no se considera causa de fuerza mayor los días de lluvia (salvo lo indicado en la estipulación 3ª apartado d), haciéndose extensiva esta determinación a las nevadas, hielos, y otros fenómenos atmosféricos de naturaleza análoga cuando los trabajos a realizar estén a cubierto'.

No se cuestiona por la parte apelante la existencia de retrasos en la finalización de las obras, obras que según reconoció el represente legal finalizaron en mes de abril de 2007 y no en Noviembre del 2006 como estaba previsto, sino solo la valoración probatoria de la juez 'a quo', quien considera el retraso imputable a dicha parte.

La parte entiende contrariamente a dicha juzgadora, que los mismos no le son imputables, sino que ejecutó su tarea y ayudo a otros oficios (ferralla en concreto) para aligerar dichos retrasos.

Durante la primera instancia la hoy apelante atribuyó la demora a los retrasos en la entrega de material, a suministrar por la demandada, y a las dilaciones en los trabajos previos de ferralla. Como quiera que los retrasos en la entrega de material, conforme a lo pactado, no justificaran su retraso, se centra ahora en los retrasos en los trabajos previos de ferralla. Lo cierto es que tanto los técnicos que intervinieron en la obra, aparejador y arquitecto, como el encargado de obra por parte de la demandada, niegan la existencia de retrasos en los trabajos de ferralla y lo atribuyen a la propia actora, fundamentalmente, por la escasez de trabajadores disponibles para esta obra, la movilidad o rotación de la plantilla y falta de capacidad de dichos trabajadores.

Cierto que dos trabajadores de la actora testificaron a favor de su tesis, pero precisamente por ello y su vinculación con dicha parte la juez 'a quo' da mayor credibilidad a las testificales de los técnicos.

En cualquier caso, producido el retraso no puede alegarse como justificación del mismo más que fuerza mayor, conforme a lo pactado, cuya validez y eficacia no ha sido cuestionada, siendo así que dicha fuerza mayor no se ha producido, por lo que la ayuda para la realización de trabajos de ferralla que pudiera haber realizado la actora, no es computable a los efectos de justificar el retraso producido de forma inequívoca en la obra. Como vimos no podrá alegarse como justificación del retraso en la terminación de las obras 'el retraso en el suministro de materiales, aunque estos sean intervenidos, y, en cualquier otra causa que no sea de absoluta fuerza mayor'.

CUARTO.- En cuanto a las diferencias de medición, la sentencia descuenta de la cantidad reclamada por la actora la suma de 15.226,38 euros considerando que la medición facturada por la partida 7ª relativa al forjado reticular, casetón perdido y pilares y tabicas perimetrales se ha facturado sobre una medición de 9.932,35 m2 cuando la medición exacta de la superficie es inferior, esto es 9.111,52 m2. Se basa la Juez 'a quo' en el resultado de la prueba pericial practicada a instancia de la demandada Inmobiliaria Benet SL en la persona del perito señor Alvaro .

La parte actora alega que al no existir prueba de haberse facturado aparte los huecos descontados por el perito, debe tomarse como buena su medición, y en consecuencia no procede descontar la superficie de ciertos huecos. Lo cierto es que dicho argumento es nuevo en esta alzada toda vez que lo discutido en primera instancia fue si era correcta o no la medición del forjado que pretende la parte actora facturar a la demanda. La única pericial efectuada arrojo el resultado acogido por la juez 'a quo', siendo así que la demandada no aportó prueba alguna tendente a demostrar la incorrección del sistema de medición utilizado, por no haberse facturado separadamente los huecos descontados por dicho profesional. Aun así, examinando los documentos aportados por la actora vemos que aparecen hasta tres mediciones distintas por dicha partida, en doc 7, doc 69 y doc 70 de la demanda por lo que en defecto de otra prueba, siendo el sistema de medición utilizado por el perito judicial el habitual, procede mantener el pronunciamiento judicial.

QUINTO.- Por ultimo, la sentencia de primera instancia considera improcedente de la factura de 25-1-2008 correspondiente a retenciones de obra del 5% por importe de 18.018,024 euros entendiendo que no puede considerarse que existiera en el caso de autos una correcta y completa finalización de los trabajos.

La parte demandante discrepa de dicho pronunciamiento y esta Sala también. Las viviendas fueron entregadas y comercializadas por la demandada y no consta reclamación alguna de la promotora o los adquirentes por mala ejecución de los trabajos encomendados a la actora.

Conforme a lo pactado en el contrato, 'el 5% retenido en concepto de garantía será retornado tras la correcta y completa finalización de los trabajos', trabajos que finalizaron en abril de 2007 y como decimos no consta hayan sido denunciados por la demandada ni que esta requiriera a la actora para su subsanación o le hiciera saber su descontento con los mismos, hasta la fecha de contestación a la demanda donde lo que se opone no es la incorrecta finalización de los trabajos sino fundamentalmente la plus petición por duplicidad de partidas o la no procedencia de las mismas y el retraso en la terminación de los trabajos, que ya cuenta con una penalización especifica.

En definitiva y por todo lo dicho procede estimar en parte el recurso y revocar parcialmente la sentencia incrementando en 18.018,24 €, la cantidad objeto de condena.

SEXTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la LEC , al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, como así se resolvió ya en primer grado jurisdiccional, ni tampoco en lo que se refiere a las de esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal , al estimarse parcialmente el recurso deducido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Pascual Fiol, en nombre y representación de Siurell Obra Civil SL, contra la sentencia de fecha 12/01/2015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 17 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Ordinario de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTEen el único extremo de fijar en 72.557,90 euros la cantidad que Inmobiliaria Benet SL debe pagar a Siurell Obra Civil SLU con los intereses legales desde la demanda indicados por la sentencia recurrida, cuyos restantes pronunciamientos se confirman.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.