Sentencia Civil Nº 195/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 862/2013 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 862/2013-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1543/2011
S E N T E N C I A Nº 195/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MIRIAM SAMBOLA CABRER
En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1543/2011 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 7 Badalona, a instancia de D. Pablo , representado por el procurador DOÑA MARTA PRADERA
RIVERO y dirigido por la letrada DOÑA EVA MASFERRER CLARAMUNT, contra DOÑA Leocadia ,
representada por la procuradora DOÑA MERCEDES ALVAREZ ROSET y dirigida por el letrado D. JOSE
ANTONIO LORENZO CARBALLO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de febrero
de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:'Estimo la demanda de Pablo y desestimo la demanda reconvencional de Leocadia ; y decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído el 7 de abril de 1984 entre Leocadia y Pablo , con la adopción de las siguientes medidas: Se reduce la pensión por alimentos a favor del hijo común Balbino estableciendo su cuantía en 80,00 euros mensuales.

Se extingue el uso del domicilio conyugal en favor de Leocadia estableciendo un periodo de UN AÑO desde la presente resolución para su efectividad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.; los cuales penden ante esta Superioridad en

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de marzo de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MIRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada es objeto de recurso por la demandada Sra. Leocadia quien combate la reducción del importe de la pensión de alimentos del hijo común Balbino y la atribución temporalizada de la vivienda familiar y persigue, con una distinta valoración probatoria, se acojan sus pretensiones contenidas en su escrito de contestación a la demanda y: a) se fije la pensión de alimentos en 350 euros mensuales actualizables anualmente, b) se atribuya a la Sra. Leocadia el uso de la vivienda familiar por ser el cónyuge más necesitado de protección sin límite temporal o subsidiariamente por el plazo de 5 años, y c) se adjudique a la Sra. Leocadia la propiedad sobre una mitad indivisa de la finca que constituyó el domicilio familiar y con carácter subsidiario se le reconozca un derecho de crédito frente al demandado por el valor de la mitad indivisa de la vivienda familiar.

La parte demandada se ha opuesto al recurso por razones de forma y de fondo. En primer lugar opone la infracción del artículo 458.2 LEC lo que determina su inadmisibilidad. En segundo lugar y de forma subsidiaria se opone a las peticiones de la recurrente y solicita la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Atribución del derecho de uso de la vivienda familiar.

La sentencia apelada rechaza la extinción del derecho de uso atribuido a la Sra. Leocadia en la sentencia de separación por razón de la guarda y acuerda mantenerla en el uso de la vivienda familiar de la que es titular exclusivo el Sr. Pablo por el plazo de un año. Este pronunciamiento es combatido por la Sra. Leocadia quien estima, en esencia, que su interés es el más necesitado de protección dado que con ella reside el hijo común, Balbino , mayor de edad pero todavía dependiente económicamente de ambos progenitores. Añade que carece de otro inmueble, mientras el Sr. Pablo reside en una vivienda de alquiler con su actual pareja con la que comparte gastos y dispone de la vivienda de su madre en el mismo inmueble en el que está la vivienda familiar. Por último añade que a partir de enero de 2013 ha visto reducido su sueldo. En base a estas consideraciones estima procedente se mantenga la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar indefinidamente o subsidiariamente se fije un plazo de 5 años.

La atribución indefinida del derecho de uso de la vivienda familiar que ha sido peticionada de forma principal por la Sra. Leocadia en su escrito de contestación no adolece de defecto de forma como el apelado apunta en su escrito de oposición al recurso dado que la pretensión ha sido introducida en la demanda principal en la que el Sr. Pablo postulaba la desafectación de la vivienda familiar. Ello no obstante, la petición de la Sra. Leocadia en su formulación primera carece de amparo legal porque la ley específicamente establece que la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar debe ser temporal ( artículo 233-20.3 b) en relación con el 233-20.5 del Código Civil de Catalunya, en adelante CCC). En consecuencia solo cabe examinar si el plazo de un año, en la actualidad ya superado y fijado en la sentencia apelada, debe ser aumentado en los términos solicitados en el recurso de forma subsidiaria.

Como la sentencia apelada consigna y no se discute por la parte apelante el Sr. Pablo está desempleado, ingresa 896 euros mensuales y al tiempo del dictado de la sentencia apelada residía con su pareja en una vivienda de alquiler del Ayuntamiento. Comparte gastos con su actual pareja pero debe afrontar un préstamo hipotecario y atender también sus propias necesidades. El apelado no tiene otro inmueble en propiedad. La circunstancia de que su madre disponga de una vivienda libre en el mismo edificio en el que se ubica el domicilio familiar no es relevante a los efectos de valorar la mayor necesidad que debe predicarse respecto a los hoy litigantes.

La Sra. Leocadia trabaja como limpiadora e ingresa 819 euros mensuales netos, por 15 pagas, con los que atiende su propio sustento y el del hijo común con el que convivía al tiempo del dictado de la sentencia apelada en la vivienda que fuera familiar de titularidad exclusiva del Sr. Pablo . Acompaña a su escrito de recurso la nómina de enero de 2013 en la que se refleja una reducción en el salario base.

La situación económica de ambos es muy similar. No se aprecia en estos momentos una mayor necesidad de la Sra. Leocadia que justifique prolongar la atribución del derecho de uso con el límite de 5 años interesado de forma subsidiaria. Consecuentemente y con desestimación del motivo que se examina procede mantener el pronunciamiento combatido.



TERCERO.- Pensión de alimentos del hijo común mayor de edad Balbino .

La sentencia estima acreditado un cambio en las circunstancias concurrentes al tiempo del dictado de la sentencia de separación - año 2005- y a la vista de la edad del hijo Balbino único que convive con la madre, 20 años, sus concretas necesidades de formación, y su disponibilidad de acceder al mercado laboral así como la situación de desempleo acreditada del Sr. Pablo y sus concretos ingresos y gastos, concluye en reducir la pensión inicialmente establecida al tiempo de la separación en 350 euros mensuales y la fija en 80 euros mensuales.

La falta de independencia económica del hijo y su convivencia con la madre son dos hechos no controvertidos en esta alzada y de los que debemos partir para resolver sobre la petición que efectúa la recurrente.

El hijo común en la actualidad tiene casi 22 años de edad. Abandonó los estudios de la ESO y ha estado haciendo distintos cursos de formación. No está trabajando aunque estaría en disposición de hacerlo como indica la sentencia apelada. De otra parte sus necesidades que deben ser cubiertas son las específicamente previstas en el artículo 237- 1 CCC en relación con el artículo 233-4 CCC. Atendida la situación antes expuesta, la capacidad económica del padre acreditada en autos y también, de forma relevante la circunstancia de la desafectación de la vivienda familiar que comporta la necesidad de cubrir mediante la pensión de alimentos el derecho de habitación del hijo común, procede, con estimación del recurso, fijar con efectos desde el mes siguiente a la fecha de la presente resolución en 160 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo común mayor de edad permaneciendo invariables la forma de pago y el criterio de actualización establecidos en la sentencia recurrida. La citada cuantía se fija con efectos a partir del mes siguiente al dictado de la presente resolución visto el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y las sentencias del TSJC de fechas 16 de junio de 2011 , 26 de noviembre de 2011 y 20 de febrero de 2012 y sentencia del TS de 23 de marzo de 2014 .



CUARTO.- Resta por último examinar la petición principal relativa a la declaración de dominio sobre la vivienda familiar y la subsidiaria de reconocimiento de un derecho de crédito de la Sra. Leocadia frente al Sr. Pablo por razón de la adquisición de la vivienda familiar.

La sentencia apelada rechaza ambas. Este tribunal estima que el motivo no puede ser acogido dado que las pretensiones deducidas por la Sra. Leocadia en su escrito de demanda reconvencional en cuanto versan sobre una materia ajena a las medidas específicamente contempladas en el artículo 233- 4 CCC, exceden del procedimiento especial de familia en el que nos encontramos y requieren el ejercicio de la correspondiente acción bien declarativa de dominio bien personal en el procedimiento ordinario que corresponda.



QUINTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MERCEDES ALVAREZ ROSET en nombre y representación de DOÑA Leocadia contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Badalona en sede de divorcio contencioso número 1543/2011 de que el presente rollo dimana debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar con fecha de efectos desde el mes siguiente al dictado de la presente resolución en 160 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo común permaneciendo invariables la forma de pago y criterio de actualización. Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con el expresado permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.