Sentencia Civil Nº 195/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 336/2014 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 336/2014- E

Procedimiento ordinario Nº 642/2013

Juzgado Primera Instancia 36 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 195/15

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de julio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 36 Barcelona, a instancia de Lucía y Jose Pablo contra CATALUNYA BANC, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 24/03/2014 , por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por el Sr. Pedro Larios Roura en representación de D. Jose Pablo y de Dª Lucía , asistidos or la Sra. Helena Risco Acedo, frente a Catalunya Banc, S.A. representada por el Sr. Antonio de Anzizu y Asisitida por el Sr. Ignasi Fernandez. 1. Declaro la responsabilidad económica de la demandada en la pérdida económica sufrida por la parte actora a consecuencia de la adquisición de 'Obligaciones subordinadas de la 8ª emisión', y condeno a la demandada al pago de 19.730,83 euros, menos los intereses y rendimientos obtenidos con el producto contratado. Dicha suma devengará intereses desde el 19 de julio de 2013. 2. Se condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 15 de julio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.JOSE MANUEL REGADERA SAENZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 24 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en Juicio ordinario 642/2013.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada contra la apelante por D. Jose Pablo y Dª. Lucía en reclamación de que se declarara nulo el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas (8ª emisión de CAIXA CATALUNYA) celebrado el día 19 de mayo de 2009, con todos los contratos del mismo derivados, y se condenara a la demandada a abonar 19.730,83 euros, que son las pérdidas económicas derivadas de dicho negocio jurídico. La resolución de primera instancia consideró que la demandada no había cumplido con las obligaciones de información que pesan a su cargo, lo que motivó el error excusable de consentimiento de los actores y determina a su vez que deba ser indemnizados los perjuicios.

La apelante manifiesta que no existió omisión de información por su parte ni incumplimiento que le sea imputable, luego tampoco existe obligación alguna de indemnizar un daño del que no es responsable. Alega que la situación de crisis económica no le es imputable, que os actores accedieron al canje de las obligaciones subordinadas y que no deberían haberle sido impuestas las costas.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La demandada alega en primer lugar que cumplió con la obligación de informar a los actores sobre las características del producto adquirido mediante la entrega del folleto informativo de la emisión ( a los folios 254 y s.s.). También señala que se hicieron los test regulados por la Directiva MIFID, si bien no han podido ser localizados para ser aportados a las actuaciones.

Respecto al folleto informativo de autos, y referido también a la 8ª emisión de la que se trata, señala la SAP de Barcelona, Civil sección 17 del 16 de abril de 2015 ( ROJ: SAP B 4779/2015 - ECLI:ES:APB:2015:4779): 'Centrándonos en el momento de suscripción del contrato, ni la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas , ni tampoco el folleto entregado, que ha sido analizado en el apartado de hechos probados, describen en ningún momento que se trata de un producto complejo, de riesgo elevado, y las consideraciones o definiciones de los distintos riesgos que se recogen, son totalmente genéricas, sin que se advierta de forma clara y expresa, la posibilidad de que la actora pudiese perder la totalidad de su capital invertido.'.

Por tanto, la mera entrega del folleto informativo no puede tener por acreditado que la demandada cumpliera con las obligaciones de información que le incumben.

Ya dijimos en nuestra SAP, Civil sección 19 del 12 de noviembre de 2014 (ROJ: SAP B 13903/2014 - ECLI:ES:APB:2014:13903) y en supuesto idéntico que: 'Se acogen íntegramente los razonamientos contenidos en el fundamento primero. Para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias n.º 683/2012, de 21 de noviembre , n.º 695/2010, de 12 de noviembre y n.º 60/2005 de 17 de febrero de 2005 .

Por tanto, son tres los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Se analizan a continuación cada uno de ellos.

Todos los requisitos son examinados en la sentencia de Instancia. Una nueva revisión del material probatorio conduce a la misma conclusión del juzgador de Instancia: la información fue insuficiente, la naturaleza del producto , su riesgo y complejidad no era adecuada al perfil conservador de los demandantes.

Admite de hecho la entidad financiera en el punto octavo de su recurso que le correspondía acreditar que a información transmitida fue la correcta y considera que así lo fue derivándolo primero del largo tiempo de vigencia del contrato, cuestión ya analizada al referirnos a la caducidad y que no afecta a la valoración de la capacidad de comprender el producto en función de la información transmitida y la condición de los minoristas.

No constando más prueba que la documental, al haber omitido la entidad financiera la aportación de la información transmitida, bien por escrito bien a través de los empleados de su entidad que comercializaron las subordinadas a lo largo de los años a los clientes actores, la única prueba relevante es el hecho en sí de la firma de las órdenes de compra sin que conste información precontractual alguna, sin que se expusieran los riesgos de pérdida de capital, actuando sobre unos clientes de marcado perfil conservador ( hecho derivado de los depósitos contratados a plazo fijo), sin especiales conocimientos financieros, sin diversificación de riesgos y sin explicación de que el producto adquirido , negociable para obtener liquidez, podía no ser adquirido en el mercado secundario perdiendo los clientes, como así sucedió, parte del capital que pasó de estar garantizado por el Fondo de Garantía de depósitos a formar parte del pasivo de la entidad y a perder, como dice el propio contrato una buena parte de su preferencia crediticia.

Desde el punto de vista fáctico poco más hay que decir y añadir a la prolija exposición de la sentencia recurrida que no pude quedar desvirtuada por un mero criterio de parte sin apoyo probatorio.

Concurre por tanto error. En relación con este requisito, el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia n.º 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'. Este error es esencial al recaer el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos, elementos éstos que, según pacífica jurisprudencia, tienen el carácter de esenciales en los contratos del tipo de los celebrados por aquéllos, y es excusable. En relación a la condición de los demandantes debe tomarse en consideración que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV) y con la categoría necesariamente asignada por CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC ) a los demandantes, éstos tenían en el momento de contratar con CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC ) las obligaciones subordinadas , la condición de clientes minoristas (hecho no discutido).

De acuerdo con el punto segundo de dicho artículo 78 bis, 'a sensu contrario', en este tipo de clientes no se puede presumir 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

Se acoge igualmente, al no haber sido tampoco objeto de recurso la calificación del producto adquirido y que viene expuesta en el preliminar segundo. Se trata así de productos financieros complejos, por lo que, a falta de prueba en contrario , solo cabe presumir que la relación interpartes no fue de mero mandato o intermediación sino de asesoramiento lo que incrementa las obligaciones de información. La ley del mercado de valores otorga a los clientes minoristas el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.' Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera existe tanto en los casos en los que la relación con el cliente sea de asesoramiento como en los casos en que sea únicamente de mandato de compra y es una concreción de la normativa vigente en el momento de la formalización de la operación que disponía que toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente. Cuando exista conflicto de intereses entre distintos clientes no deberá privilegiar a ninguno de ellos en particular.

En el caso de autos, CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) sostiene que suministró a los codemandantes información precisa y suficiente en relación con los productos contratados a través de la publicación en la CNMV.

Corresponde la carga de la prueba de la adecuada información al profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ). Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo n.º 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente. La única prueba al respecto son las propias órdenes de compra y solo a partir de la séptima emisión en el año 2004 se identifica el perfil adecuado del inversor: inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. En la octava, de fecha 2008 se identifica el producto como 'prudente' y en el test de conveniencia aportada por la demandada en su contestación a la demanda únicamente se admite en el perfil del cliente el riesgo de pérdida de rentabilidad, nunca de capital.

Desde luego esta determinación del riesgo no era la correspondiente al producto como se ha puesto de manifiesto con la pérdida del capital depositado

En resumen, no existe en el presente proceso constancia documental de que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC ) suministrara a los demandantes información suficiente en relación con las características y riesgos de los productos ofertados y lejos de ello cabe concluir que había una tendencia a la consideración por la entidad y por los clientes de una equivalencia a un depósito sin riesgo de afectación del capital.

Por tanto, en el presente caso ha quedado acreditado que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC ) no observó la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal en cuanto a la información que fue facilitada a los hoy codemandantes, lo que provocó el error de éstos en cuanto al objeto de los contratos que suscribieron con la demandada.'

Por tanto, existió incumplimiento por la demandada, que determina tanto la nulidad del contrato como la obligación de indemnizar los daños sufridos.

TERCERO.-Alega la apelante que las pérdidas que hayan sufrido los actores son debidas a la situación de crisis económica y no a su actuación. Esta alegación se repite sistemáticamente en todos los recurso sobre esta cuestión, y ya ha sido resuelta por ejemplo por la SAP de Barcelona, Civil sección 16 del 04 de mayo de 2015 (ROJ: SAP B 4290/2015 - ECLI:ES:APB:2015:4290) al señalar que: 'Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

Remitiéndonos a lo razonado en el precedente fundamento jurídico y, como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero, revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya - necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc , entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta, a precios de mercado, al FGD, cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal.

El artículo 43.2 de la mencionada Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos. En coherencia con ello el artículo 49 de la propia Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se fundaba en ninguna de esas circunstancias sino que pretendía la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad emisora de la deuda subordinada en los instantes previos a la contratación del producto.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya , predecesora de Catalunya Banc , muestra por lo demás que la depreciación constatada en junio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. Fidela en el año 2004 fue una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado y no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora, en los términos sentados por la antedicha STS de 30 de diciembre de 2014 .'

La Sala comparte totalmente el anterior razonamiento.

CUARTO.-La venta al FGD de las obligaciones subordinadas no impide el ejercicio de la presente acción. Así lo dijimos ya en nuestra SAP, Civil sección 19 del 06 de mayo de 2015 (ROJ: SAP B 4918/2015 - ECLI:ES:APB:2015:4918): 'El canje por acciones fue forzoso y la venta al Fondo de garantía de depósitos no implicaba renuncia a ninguna acción lo que es contradictorio con la manifestación de una confirmación tácita al amparo de lo establecido en los art. 1311 y concordantes del CC . Los demandantes recibieron la documentación, información y realizaron el canje con la demandada y les fue transmitido que el canje, forzoso, y la venta al tipo fijado al FGD al no tener acceso las acciones al mercado secundario, no impedía el mantenimiento de las acciones legales o de los procesos de naturaleza arbitral. De hecho, existe precisamente una cláusula protectora para el FGD en la estipulación novena de la oferta al permitir al Fondo rechazar la oferta de acciones en el caso de que los clientes minoristas titulares de productos híbridos hubieran obtenido con carácter previo una sentencia o laudo favorable a sus intereses. A partir de aquí, la posición del cliente minorista respecto a la oferta es clara. Aceptaron la oferta porque en la práctica no había opción ante la nacionalización de la entidad pero reservaron todos los derechos y acciones frente a Catalunya Banc por la forma de comercialización de los productos y su incidencia en la formación del consentimiento. En definitiva, acogerse a la liquidez ofertada por el FGD no impedía la solicitud de arbitraje o el ejercicio de acciones judiciales. No implicaba por tanto una transacción ni una novación, sino una operación de ordenación del capital y de provocar la salida del mismo de los preferentistas y otros titulares de productos híbridos. La aceptación de la operativa por los clientes demandantes, folios 207 a 213, con la asunción y firma de la entidad es igualmente significativa: el único intento era recuperar parte de los ahorros, no implicaba tener conocimientos financieros ni implicaba renuncia a acciones judiciales ni novación de la situación anterior.

Deducir por tanto de todo ello una confirmación del contrato al amparo del art. 1311 del CC aparece contrario a derecho, puesto que precisamente toda la voluntad es contraria a la renuncia del acto y contrario.'.

Por tanto, este motivo de recurso deberá ser desestimado y confirmada la resolución recurrida.

QUINTO.-Sobre las costas en este tipo de procedimientos, siendo demandada también la apelante, ya dijimos en el rollo de apelación 305/2014: 'No se ve razón alguna para no imponer las costas a la parte demandada en primera instancia conforme al principio del vencimiento que establece el art. 394 de la LEC . Sobre todo cuando a estas alturas se observa que la apelante mantiene sistemáticamente sus recursos de apelación contra las resoluciones de primera instancia en esta materia a sabiendas de que prácticamente el 100% de sus recursos son desestimados por todas las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona y cuando ya existe doctrina clara y reiterada de la Sala 1ª del T.S. sobre las cuestiones objeto de recurso, que se reiteran en todos y cada uno de los recurso de CATALUNYA BANC vistos por la Sala.'

Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante en virtud de lo prevenido por el art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada el día24 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en Juicio ordinario 642/2013, que se confirma con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.