Sentencia Civil Nº 195/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3230/2015 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-09/002045

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.071.42.1-2009/0002045

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3230/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 534/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: GALAXIDI PILOTO y GRUAS USABIAGA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO CASTRO MOCOROA y IÑIGO NAVAJAS SAIZ

Abogado/a / Abokatua: MARIA HOMBRIA MATE y ERNESTO SAINZ LANCHARES

Recurrido/a / Errekurritua: GALAXIDI PILOTO

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA HOMBRIA MATE

S E N T E N C I A Nº 195/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinte de julio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 534/2009 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa, a instancia de GALAXIDI PILOTO y GRUAS USABIAGA S.A. - apelantes -, representados por el Procurador Sr. FERNANDO CASTRO MOCOROA e IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendidos por la Letrada Sra. MARIA HOMBRIA MATE y ERNESTO SAINZ LANCHARES, contra GALAXIDI PILOTO - apelado -, representado por el Procurador Sr. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendido por la Letrada Dª. MARIA HOMBRIA MATE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19-2-15 , posteriormente aclarada por auto de 25-3-15 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Upad de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 19-2-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la representación procesal de GALAXIDI PILOTO SL frente a GRÚAS USABIAGA SA, y CONDENARa GRÚAS USABIAGA S.A. a abonar a la parte demandante la cantidad de 153.352,31 euros. Esta cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda, hasta su completo pago. Todo ello, sin expresa condena en costas, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Posteriormente, se dictó el día 25-3-15 auto aclaratorio de la anterior sentencia, que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

'1.- SE ACUERDA ACLARAR la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 19 de febrero de 2.015 en el sentido que se indica.

2.- La referida resoluci?n queda definitivamente redactada en el particular se?alado en los antecedentes, de la siguiente forma:

La cantidad reclamada en la factura 15/09 debe fijarse en 8.033,44 euros, y la reclamada en la factura 35/09 en 18.948,83, y por consiguiente, el fallo de dicha sentencia queda redactado de la siguiente manera:

' ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la representaci?n procesal de GALAXIDI PILOTO SL frente a GR?AS USABIAGA SA, y CONDENARa GR?AS USABIAGA S.A. a abonar a la parte demandante la cantidad de 151.998,98 euros. Esta cantidad devengar? el inter?s legal del dinero desde la fecha de la demanda, hasta su completo pago. Todo ello, sin expresa condena en costas, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad' .

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 13-7-15 para deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

I.-)Recurso de apelación interpuesto por GRUAS USABIAGA SA frenta a la sentencia de fecha 19 de Febrero de 2015 y posterior auto aclaratorio de 25 de marzo de 2015 emitida por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tolosa .

1.-Error en la valoración de la prueba.

El error viene referido a:

a.-)Facturas reclamadas en concepto de acompañamiento de coche, números 5/09, 13/09, 14/09, 15/09, 16/09 y 18/09.

b.-)Facturas reclamadas en concepto de gastos varios números 17/09 y 26/09.

c.-)Facturas reclamadas en concepto de acompañamiento de coche piloto números 18/09,19/09,20/09,21709, 30/09, 31/09 y 32/09.

d) Facturas reclamadas en concepto de arrendamiento de tres cabezas tractoras números 36/09, 37/09, 38/09 y 39/09.

e)Facturas reclamadas en concepto de arrendamiento de camiones y coche piloto números 33/09, 35/09.

f) Facturas reclamadas en concepto de autónomos y ayudantes números 06/09, 07/09, 08/09 y 10709.

Se considera que se ha incurrido en la infracción de la doctrina de los actos propios.

Deben examinarse bajo la óptica de la Doctrina de los actos propios el fax de la demandante de 21 de mayo reclamando la factura 33/09 y nuevo burofax de 5 de Junio de 2009 reclamando sólo la factura 33/09 y ello aunque a la fecha de la reclamación de la factura 33/09 había otras 18 facturas impagadas por importe de 63.075,70 euros respecto de las que en la reclamación formal del burofax nada se dice.

Igualmente se produce un error en la valoración de la prueba con respecto a la solicitud de la compensación de créditos interesada.

No se entiende el motivo por el que la Juzgadora deja fuera de la compensación de créditos la suma de 85.000 euros abonada por GRUAS USABIAGA SA. en el procedimiento número 1645/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Burgos, instado por BBVA.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que estimando el recurso interpuesto estimando los motivos de oposición formulados por la parte recurrente y desestimando la demanda o, subsidiariamente, se declare la compensación por importe de 85.000 euros.

II.-)Recurso de apelacion interpuesto por TCE GALAXADI PILOTO SL frente a la sentencia de fecha 19 de Febrero de 2015 y posterior auto aclaratorio de 25 de marzo de 2015, emitida por el Juzgado de Primera instancia numero 3 de Tolosa .

1.- Se solicita el abono de la suma de 31.061,23 euros correspondiente al arrendamiento durante el período Octubre a Diciembre de tres cabezas tractoras, habiéndose producido su devolución mediante acta notarial los días 17 y 23 de Diciembre de 2009.

Por tal motivo, en la Audiencia previa de fecha 22 de Enero de 2009 se aportaron las facturas 40/09 a 42/09 solicitando se complementara la reclamación por impago del arrendamiento de las tres cabezas tractoras con fundamento en el artículo 426 de la LEC .

Dentro de los documentos aportados en la Audiencia Previa se encontraban las facturas de las cabezas tractoras de Octubre, Noviembre y parte de diciembre de 2009 ( facturas números 40, 41 y 42 /09) que sumaban los 31.061,23 euros cuya inclusión se solicita, recordando que la documentación precedente no fue objeto de impugnación por la contraparte.

Puesto que el importe de las citadas facturas no fue añadido al no considerarse en el Auto aclaratorio como fruto de un error aritmético o material de la sentencia, ha de considerarse que se está ante una manifiesta incoherencia.

2.-Incongruencia en la sentencia al no admitir en la misma la suma de 4.771,20 euros, que en concepto de multas fue reconocida por la contraparte. Por lo que al no existir discrepancia o discusión salvo en los 160 euros de multas giradas a nombre de Daniel no se propuso prueba alguna en relación a ese extremo.

3.-No aplicación de la Ley 3/2004 y, en concreto, los intereses de demora del artículo 7 .

4.-La no imposición de las costas causadas entendiendo que procede la inmposición al tratrarse de una estimación sustancial de la demanda.

SEGUNDO.-Antecedentes básicos.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por GALAXIDI PILOTO SL frente a GRUAS USABIAGA SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que '( ..) se declare que la demandada debe a TCE GALAXIDI PILOTO SL la cantidad de 187.436, 56 euros más los daños que se determinen en ejecución de sentencia, condenándola a abonar a mi mandante además del principal los intereses legales desde que la obligación debió cumplirse y al pago de las costas procesales, así como que se declare la vigencia del arrendamiento de las tres cabezas tractoras Marca MAN modelo TGA 480, matrículas : ....-MBN , ....-PLP y ....-WYL entre la demandada y mi representada ( .)'.

2.-Destacamos de la demanda los siguientes extremos fundamentales:

2.1-GALAXIDI PILOTO SL es una empresa que tiene por objeto la prestación de servicios auxiliares y complementarios del transporte, manteniendo desde Noviembre de 2006 una relación profesional con GRUAS USABIAFGA SA.

En concreto las prestaciones realizadas por la actora respecto de la demandada han consistido en:

- La prestación de servicios para la gestión y organización de cargas y servicios de tráfico de los camiones de la demandada.

-Alquiler fijo de dos coches piloto con chófer usados para ayuda a los transportes especiales que realiza la mercantil GRUAS USABIAGA SA.

-Desde el año 2007 estos servicios se ampliaron con la puesta a disposición mediante arrendamiento de la actora a la demandada de tres cabezas tractoras desde agosto de 2007 para la realización de diversos trabajos, manteniéndose este arrendamiento a día de hoy.

2.2-El representante de la demandante D. Octavio prestó personalmente los servicios de gestión, organización de cargas y servicios no solo como responsable de transprotes de toda la flota de camiones de GRUAS USABIAGA SA. sino incluso contratando transportes con terceros para el movimiento de toda la maquinaria del GRUPO USABIAGA realizando estos trabanjos desde Noviembre de 2006 a Mayo de 2009.

El mes de Abril de 2009 USABIAGA resecinde unilateralmente las gestión de trafico de la demandante pasando a sustituir al Sr. Octavio por un nuevo profesional que incluye en su nómina de trabajadores, D. Carlos Manuel .

A mitad de mayo rescinde el alquiler de coches pilotos de GALAXIDI.

Por estas fechas se producen cambios en la gestión de GRUAS USABIAGA al fallecer el responsable de transportes D. Argimiro y es cuando se empiezan a cuestionar el pago de facturas, gastos y multas que habían sido todas ellas cotejadas y comprobadas por D. Estanislao con el representante de la demandante .

2.3.-En el HECHO SEXTO del escrito de demanda se desglosan de forma individualizada las facturas impagadas giradas por los conceptos de:

- Alquileres de coches piloto extras con conductores.

-Chóferes de ayuda para transportes complejos.

-Gastos.

-Arrendamiento de camiones durante los meses de Junio, Julio, Agosto y Septiembre.

Siendo el importe de 181.805,36 euros.

Igualmente es objeto de reclamación las multas por infracciones cometidas por personal de la demandada con las cabezas tractoras del demandante que constan en los documentos 60 a 71 por un importe de 5.631,20 euros.

-2.4.-La demanda sostiene que:

-Hasta Agosto de 2008 GRUAS USABIAGA SA. ha abonado las facturas que se le presentaban correspondientes a gestión de tráfico, alquiler de coches piloto con chófer, arrendamiento de cabezas tractoras y gastos extraordinarios.

-Unilateralmente GRUAS USABIAGA SA. rescindió la prestación del servicio de gestión de tráfico en marzo de 2009 sin abonar los gastos que se incurrieron al prestarlos.

- Unilateralmente GRUAS USABIAGA SA. resolvió el alquiler de los dos coches piloto con chófer, desde mediados de Mayo de 2009 sin abonar los servicios prestados y facturados.

-GRUAS USABIAGA SA. mantiene a la fecha de la presentación de la demanda la posesión y uso de tres cabezas tractoras, marca MAN modelo TGA matrículas ....-MBN , ....-PLP y ....-WYL sin abonar el arrendamiento ni el pago de las multas en las que incurrieron sus empleados.

2.4.-Base jurídica: invoca básicamente el artículo 1124 del CC en relación con el artículo 1556 del CC .

3.-En tiempo y legal forma GRUAS USABIAGA SA contestó a la demanda oponiéndose a la misma y postulando el dictado de una sentencia desestimando la demanda con expresa condena en costas o subsidiariamente se declare la compensación judicial al tiempo que se admita la plus petitio alegada por la parte demandada en el HECHO SEXTO de la demanda.

En esencia lo alegado por la demandada fue lo siguiente:

-La demandada contrató un servicio con GALAXADI PILOTO SL consistente en la realización de trabajos y funciones en el Departamento de Transportes referido a la organización de cargas y servicio de tráfico, esto es, se externalizaron las funciones de tipo administrativo en base a la supuesta solvencia y capacidad de la demandada.

-Asímismo teniendo en cuenta que los trasportes a realizar por la demandada están clasificados como especiales para poder circular por las vías públicas se precisa el auxilio de dos coches piloto por lo que con la actora se concertó el alquiler de hasta dos coches piloto, pero siempre atendidendo a los servicios existentes abonando mediante pagarés tales servicios la demandada en función de la actividad realizada y previa aprobación de la factura.

-A la vista de las buenas relaciones entre las partes la demandada llegó a un acuerdo con la actora para alquilarle dos cabezas tractoras posteriormente ampliada a una tercera. Como la actora no era capaz de obtener financiación para adquirir las cabezas tractoras la demandada se ofreció como avalista a primer requerimiento de una de ellas y en concreto, el modelo 33480 385 6X4 XXL ante la Entidad BBVA. La deuda de la demandante con BBVA a fecha 3 de septiembre de 2009 asciende a 80.065,30 euros.

-En relación con el desglose del HECHO SEXTO se señala:

a.-) No se aportan albaranes que justifique el servicio que se reclama.

b.-)Las facturas números 06/09 a 09/09 se encuentran duplicadas.

c.-)En relación a las facturas números 05/09, 13/09 a 16/09 y 18/09 no se aportan documentos que justifiquen el origen de tales deudas.

d.-)La factura número 13/09 corresponde a un servicio efectuado por una tercera persona, D. Sebastián , siendo abonada por la demandada.

Igual argumento en relación a la factura 14/09 por un servicio prestado el 10-1-2008 por 'Coches Piloto Hilario SL' sin prueba de que se haya efectudo tal servicio.

Y en relación a la factura 18/09 coresponde a un servicio realizado el 29 y 30 Julio de 2008 por la mercantil Luis F. ain Larrañegui.

e) En relación a las facturas números 17/09 y 26/09 no se justifican los conceptos que se reclamana la demandada.

f) En relación alas facturas números 18/09, 19/09, 20/09 y 21 709 se refieren a servicios realizados por terceras empresas y abonados por el demandado. En el caso de la factura 21/09 fueron realizados los trabajos por la mercantil Maximo Vazquez Calero.

g)En relación a las facturas 30/09 a 32/09 se trata de facturas que corresponden a servicios cuya justificación no consta e incorporan una plus petición, ya que fueron realizadas por terceras personas y abonadas pore el demandado. En concreto la factura 30/09 engloba servicios de fecha 23-1-2009 realizados por la mercantil 'Transpilotos Europa SL'

h) El pacto entre actora y demandada contemplaba:

'(.....)Por la situación económica general, en Agosto, la demandada propone a GALAXIDI PILOTO SL que deje de facturar, hasta Marzo de 2009, su porcentaje de comisión de 1000 euros por camión arrendado, y factura 2.500 euros por gestión de tráfico y 100.000 euros por alquiler de hasta dos coches pilotos, en razón de la subida de gasóleo '.

Por tal motivo rechaza:

-La factura 34/09 ya que la actora acedió a tal acuerdo lo que le imposibilita reclamar la comisión que ella misma redujo.

-Igual razón en relación ala factura 35/2009 el mismo razonamiento.

i) En relacion a la factura 36/09 a 39/09 la demandada reconoce adeudar una factura por alquiler de una de las cabezas tractoras pero no las tres lo que sería 5.016,47 euros.

-En relación a las multas por importe de 5.631,20 euros asimismo reclamada sostiene:

a.-) La suma adeudada asciende a 4.931,20 euros.

b.-)Varias de las que se reclaman se refieren a Daniel que no ha prestado servicios a la demandada.

c) Como varias multas se refieren al hecho de no llevar el seguro obligatorio entiende que eso es responsabilidad de la empresa que alquila quien debe de dar toda la documentación.

No obstante reconoce adeudar de la suma reclamada por este concepto 4.771,20 euros.

-El pasotismo de la actora no recogiendo las cabezas tractoras (de tres dos ) que se pusieron a su disposición mediante burofax de 28 de mayo, por lo que no puede revertir en perjuicio del demandado por lo que únicamente cabe reclamar desde Abril a hasta la fecha 5.016,47 euros mensuales.

-El contrato de leasing celebrado por la actotra ha sido vencido anticipadamente y liquidado siendo la deuda resultante a fecha 3-9-2009 de 80.065,30 euros devengando un interés de demora del 29% habiéndose interpuesto demanda judicial frente a la demandante y demandado presupustando unos intereses y costas de 24.019 euros.

4.-Se ha dictado sentencia de fecha 19 de Febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tolosa en el Juicio Ordinario número 534/2009 a cuya virtud se ha estimado parcialmente la demanda condenando a la demandada al abono de la suma de 153.352,51 euros, así como el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda hasta su completo pago y sin hacer expresa imposición de costas.

Posteriormente se ha dictado Auto aclaratorio de fecha 25 de Marzo de 2015 en corrección de ciertos errores aritméticos y a cuya virtud se cifró la condena en la suma de 151.998,98 euros.

Frente a esta resolución se alzan los dos recursos de apelación .

TERCERO.-Previo.-

1.-La relación contractual entre actora GALAXIDI PILOTO SL y la demandada GRUAS USABIAGA SA se ha concretado en la prestación por parte de la segunda a la primera de un conjunto de servicios profesionales en el área del transporte y que, en síntesis, consistieron:

1º-En la gestión y organización de cargas y servicios de la demandada.

Se trata de un contrato de externalización de funciones ooutsourcing,modalidad consistente en la realización por una empresa externa, en este caso GALAXADI PILOTO SL de trabajos y funciones que normalmente serían realizados por la propia organización empresarial de quien lo contrata, en este caso, GRUAS USABIAGA SA. tratándose de un contrato que compromete un resultado y no una simple actividad; la prestación de tales servicos finalizó el mes de Abril de 2009.

2º-Asímismo GALAXADI PILOTO SL suministró a GRUAS USABIAGA SA coches piloto y de chóferes de acompañamiento y ayuda para la realización de transportes especiales o en forma de convoy.

La regulacion de la circulación de los vehículos especiales y de los vehículos en régimen de transporte especial de carácter civil no militar se recoge en el Anexo III Sección Primera del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba elReglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo.

3º- Finalmente el arrendamiento de tres cabezas tractoras MAN.

La demandante GALAXIDI PILOTO SL ha reclamado a la demandada a virtud de la referida relación contractual:

1º-La suma de 181.805,36 euros y ello a consecuencia de las facturas desglosadas en el HECHO SEXTO de la demanda correspondiendo sus importes al alquiler de coches piloto con conductores y personal auxiliar como chófer o para ayuda de transportes a la demandada así como por concepto de arrendamiento de camiones durante el período junio, Julio, Agosto y septiembre de 2009.

2º-La suma de 5.631,20 euros correspondiente a las multas derivadas de infracciones cometidas por el personal de la demandada pilotando las cabezas tractoras de la actora arrendadas a la demandada y ello con origen, básicamente, en la falta de presentación de la documentación reglamentaria ( permiso de circulación, tarjeta ITV, seguro obligatorio, documentación de remolques, falta de permisos especiales, excesos de carga .).

3ºDeclaración de la vigencia del arrendamiento de las tres cabezas tractoras Marca MAN modelo TGA 480 matrículas ....-MBN , ....-PLP y ....-WYL .

En su escrito de contestación a la demanda se ha opuesto GRUAS USABIAGA alegando, en esencia y en relación al cuadro de facturas, desglosado en el HECHO SEXTO de la demanda:

-La falta de justificación de los servicios relatados en las facturas.

-La expedición de facturas duplicadas.

-La prestación de los servicios relatados en las facturas por personas y entidades ajenas a la actora y / o abonadas por la mercantil demandada.

-La procedencia del abono del arrendamiento correspondiente a una sola cabeza tractora.

-Aceptación parcial de la suma reclamada en concepto de multas.

-Significación de la condición del demandado como avalista a primer requerimiento en el contrato de leasing celebrado por la actora y vencido anticipadamente por falta de pago.

2.-Presentamos un resumen de la sentencia de fecha 19 de febrero de 2015 objeto de recurso:

-En el FJ SEGUNDO procedió a analizar la prueba personal practicada en el acto de la vista: Sr. Argimiro legal representante de la parte demandada; D. Octavio representante legal de GALAXIDI PILOTO SL; D. Torcuato como testigo; el Perito D. Pedro Miguel , autor del Dictamen obrante obrante al tomo III folios 673 y ss de fecha 18 de Marzo de 2011.

-En el FJ TERCERO pasó a examinar la procedencia de las diferentes facturas reclamadas:

a.-) Facturas número 5/09; 13/09; 14/09; 15/09; 16/09 y 18/09.

Se rechazó la alegación de la parte demandada de que no venían acompañadas de albaranes que dieran cobertura a las mismas.

La Juzgadora consideró que la relación contractual se basaba en las facturas presentadas por el Sr. Octavio las cuales eran cotejadas por D. Estanislao quien anotaba en el Libro Diario de Camiones todas las gestiones realizadas por GALAXIDI SL y, si contaban con el visto bueno de éste, eran abonadas a la actora. Por lo que procedía su abono.

b.-) Facturas número 17/09 ( medio mes autónomo de mecánico de taller y coches piloto ) y 26/09 (por gastos varios ) se reproduce el razonamiento efectuado respecto de las facturas número 5/09; 13/09; 14/09; 15/09; 16/09 y 18/09.En consecuencia procedía su abono igualmente.

c.-)Facturas números 18/09, 19/09, 20/09 y 21/09 ante la alegación de falta de justificacion de los servicios y, asimismo que fueron realizados por terceras empresas:

-A la factura 21/09 se le debe restar la suma de 405,62 euros por haber sido abonado tal importe ya por GRUAS USABIAGA a la empresa 'Maximo Lopez Calero SL' por lo que el importe de la factura 21/09 ascendería a 2.726,38 euros. Las demás facturas -las números 18/09, 19/09 y 20/09- eran de abonarse en su totalidad.

d.-)Facturas números 30/09, 31/09 y 32/09 sobre acompañamiento de coches piloto vigas Bidasoa frente al argumento de GRUAS USABIAGA de haber abonado sus respectivos importes a las terceras personas que efectuaron el servicio la Juzgadora razonó:

-En relación a la factura 30/09 por un servicio realizado por 'Transpilotos Europa SL' se admitió el alegato por lo que procedía detraer del importe de la factura 30/09 la suma de 197,43 euros resultando que su imporete asciende a 1.194,57 euros debiendo de abonar el resto de las facturas de forma íntegra.

e.-)En relación a las facturas 36/09; 37/09 ; 38/09 y 39/09 correspondiente al arrendamiento de tres camiones MAN TGA 33.480 para trabajos en GRUAS USABIAGA SA. durante los meses de Junio, Julio, Agosto y Septiembre de 2009, por un importe total de 47.062 euros resultó que GRUAS USABIAGA reconoció adeudar el importe de alquiler de una de las cabezas tractoras pero no de las tres, por lo que procedía el abono de 5.016, 47 euros. Se argumenta que GRUAS USABIAGA nunca se ha negado a la entrega de dos de las tres cabezas tractoras sino que las ha puesto a disposición de GALAXADI PILOTO SL.

Razonamiento de la Juzgadora:

No procede el acogimiento de la posición de GRUAS USABIAGA: durante el tiempo que medio hasta Diciembre de 2009 las tres cabezas tractoras estuvieron a disposición de la demandada, pudiendo obtener un beneficio económico de las mismas.

f.-) En relación a la factura 34/09 sobre cuotas pendientes de comisión de agosto de 2008 a marzo de 2009 por un total de 27.840 euros, aplicada a los meses de Agosto-Diciembre ambos inclusive de 2008 y Enero, Marzo, ambos inclusive, de 2009 .

Posición de la Juzgadora:

En relación al acuerdo entre las partes litigantes la Juzgadora consideró fundamental la interpretación de los términos del acuerdo: si se trató de una condonación hasta marzo de 2009, de manera que a partir de dicho momento se volvería a facturar la cantidad inicialmente cobrada por los distintos conceptos sin poder reclamarse las cantidades rebajadas o se trata de una rebaja de las cantidades pactadas cuya exigibilidad se diferiría al año 2009.

La Juzgadora consideró que , tal y como expuso la actora en la demanda, '( .) que la demandada propuso a GALXAIDI PILOT que deje de facturar hasta marzo de 2009, su porcentaje de comisión de 1.000 euros por camión arrendado ' añadiendo que ' mi cliente entiende la situación y acepta esta rebaja temporal de sus ingresos ' se está aceptando la condonación o quita de las cantidades correspondientes a dichos períodos.Por lo que concluyó que no habría lugar a reclamar mediante factura la scantidades a las que se había renunciado por la actora.

g.-)En relación a las facturas 33 /2009 por arrendamiento de 3 camiones MAN TFA camiones y coches piloto Abril y 35/09 por arrendamiento y coches piloto Mayo la Juzgadora acogió el importe de ambas facturas.

h)En relación a las facturas 6/09; 7/09; 8/09 y 9/09 referidas a Leovigildo y Rubén , autónomos ayudantes de chófer, por los trabajos realizados en Noviembre y Diciembre de 2008 la Juzgadora rechazó el argumento de la demandada de tratarse de facturas duplicadas, ya que las dos facturas del mes de Noviembre y las dos facturas del mes de Diciembre corresponden a cada uno de los dos trabajadores.

i) En relación a las multas por infracciones cometidas por el personal de GRUAS USABIAGA SA. con las cabezas tractoras de GALAXIDI PILOTO SL. por un total de 5.631,20 euros la posición de la Juzgadora fue la siguiente:

-Estimación de las alegaciones de la parte demandada y ello por entender que correspondía a GALAXIDi la gestión del tráfico y de todos los permisos derivados de ello.

j) En el FJ CUARTO se analizó la cuestión de la compensación judicial esgrimida por GRUAS USABIAGA derivada de su condición de avalista en el contrato de leasing celebrado por GALXIXI con BBVA vendido anticipadamente y liquidado con una deuda resultante a 3-9-2009 de 80.065,30 euros de principal con un interés de demora del 29%.A fecha de la contestación a la demanda se había interpuesto demanda judicial por BBVA frente a GRUAS USABIAGA SA y GALAXIDI PILOTO SL , D. Alfredo y Dña. Gloria .Existe na certificación de BBVA en el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Burgos numero 1645/2009 en el que BBVA manifiesta haber recibido de GRUAS USABAIAGA había abonado la suma de 85.000 euros por la deuda de GALAXADI.

La Juzgado consideró que no existía documentación suficiente para tener constancia del pago realizado por lo que rechazó la compensación judicial.

Procede el examen de los dos recursos interpuestos.

I.-Recurso de apelación interpuesto por GRUAS USABIAGA SA.

Unico: error en la valoración de la prueba. Infraccion de la Doctrina de los Actos propios.Compensacion judicial.

Error en la valoración de la prueba en relación a las facturas desglosadas en el FJ PRIMERO I.-) 1 apartados a.-) a f.-).

El Tribunal rechaza la argumentación de la parte recurrente y se remite al completo y razonable estudio que ha efectuado la sentencia de instancia al examinar la procedencia o improcedencia de todas y cada una de las facturas invocadas en el HECHO SEXTO de la demanda y que se ha recogido en el presente FJ apartado 'Previo 'epígrafe 2 de la presente resolución.

No procede el acogimiento de la infraccion de la doctrina de los actos propios.

La mera reclamación por burofax de la factura 33/09 no implica, por no tratarase de un acto concluyente , que la demandante haya renunciado, como pretende en su apelación GRUAS USABIAGA SA a la página 13, al cobro de las facturas precedentes que cuantifica en 18. De la reclamación de la factura número 33/09 no resulta una renuncia clara, expresa y terminante, tal y como exige el artículo 6.2 del CC , del derecho de TCE GALAXIDI PILOTO SL a la reclamación del resto de facturas.

Es igualmente razonable el argumento de la parte recurrida en este punto cuando señala (ALEGACION DUODECIMA ) ' (....)Si el 21 de mayo esta representación solo reclama la Factura 33/09 correspondiente al arrendamiento del mes de Abril de los coches piloto y de las cabezas tractoras, es porque las anteriores ya habían sido presentadas al cobro y estaban siendo examinadas y cotejadas por la demandada '.

En relación a la aplicación de la llamada compensación judicial el Tribunal avala la argumentación desestimatoria expuesta por la Juzgadora de instancia y que se recoge en el penúltimo párrafo del FJ CUARTO: el certificado consta firmado únicamente por el representante del BBVA y no consta firma de GRUAS USABIAGA; no consta unido el resguardo de la transferencia o resguardo justificativo del pago; tampoco consta la resolución judicial acordando el archivo del procedimiento o, cuanto menos, teniendo por realizado el pago por GRUAS USABIAGA.

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso interpuesto por GRUAS USABIAGA SA.

II.- Recurso de apelación interpuesto por TCE GALAXIDI PILOTO.

1.- Inclusión de la suma de 31.061,23 euros correspondiente al arrendamiento a GRUAS USABIAGA SA de las tres cabezas tractoras durante los meses de Octubre a Diciembre de 2009.

No procede su acogimiento por entender que no se está en el supuesto contemplado en el artículo 408 de la LEC .

La postura de TCE GALAXIDI PILOTO implica una modificación de los pedimentos contenidos en la demanda añadiendo otra petición de condena no contemplada en el SUPLICO.

En el SUPLICO del escrito de demanda se recoge únicamente la declaración de la vigencia del arrendamiento de las tres cabezas tractoras MAN modelo TGA pero en ningún caso la petición de un pronunciamiento por el que se condenara a GRUAS USABIAGA SA al abono de las cantidades correspondientes a los meses de Octubre a Diciembre de 2009 o, al menos, las cantidades que se fueran devengando hasta la efectiva entrega de los camiones en concepto de arrendamiento.

La aportación en la Audiencia previa de las facturas de arrendamiento de Octubre a Diciembre de 2009 ( Tomo III folios 363 y ss ) ha de ser interpretada como una prueba dirigida a reforzar el acogimiento del pedimento contenido en el SUPLICO consistente en '( .) Se declare la vigencia del arrendamiento de las tres cabezas tractoras marca MAN, modelo TGA 480, matrículas :( ..)'.

2.-Inclusión de la suma de 4.771,20 euros en concepto de multas.

Procede su acogimiento al existir un explícito reconocimiento de su débito por parte de GRUAS USABIAGA SA en el HECHO SEPTIMO último párrafo (página 29) de su escrito de contestación a la demanda.

Reconocido el débito por este concepto la sentencia ha de considerar acreditada tal deuda y declararla así en la misma sin necesidad de debate o actividad probatoria sobre este extremo.

3.-Intereses del artículo 7 de la Ley 3/2004 .

En su escrito de demanda GALAXIDI PILOTO SL no solicitó, ni en la Fundamentacion Jurídica ni en el SUPLICO, la aplicación de los intereses de la Ley 3/2004 por lo que el FALLO se ajusta a la propuesta de la demanda.

Efectivamente en el SUPLICO se consigna '(.....) condenándola a abonar a mi mandante además del principal los intereses legales desde que la obligación debió cumplirse (....)'.

Por su parte en al apartado 'Fundamentos de Derecho' no se contempla ninguna previsión o referencia específica a la aplicación de la Ley 3/2004.

A diferencia de lo que ocurre:

-Con el artículo 20.4º de la LCS modificado por la D.A. Sexta de la Ley de Ordenación y supervisión del Seguro Privado, de 8 de noviembre de 1995, señala que ' la indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento que se devengue, incrementado en un 50%.Estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20%', en el que existe una específica previsión legal de aplicacion de oficio del citado interés.

-O con los intereses de mora procesales del artículo 576 de la LEC , en el que igualmente procede su aplicación 'ex officio'.

No ocurre lo mismo en el supuesto actual en el que, tratándose de un interés moratorio específico,el regulado en la Ley 3/2004, no ha sido solicitada de forma expresa su aplicacion por la parte demandante por lo que el presente motivo de recurso ha de decaer.

4.-Imposición de las costas a GRUAS USABIAGA SA.

Procede el mantenimiento de la sentencia recurrida en este apartado, al existir una estimación parcial.

Se reclamaba un principal de 187.436,56 euros y áun con el acogimiento del motivo de recurso recogido en el epígrafe 2.- precedente sigue siendo en una estimacion parcial.

CUARTO.-Procede la imposición a GRUAS USABIAGA SA de las costas procesales generadas a consecuencia de la interposición de su recurso de apelación y ello por aplicación del artículo 398.1 de la LEC .

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto por GALAXIDI PILOTO SL a la vista de la estimación parcial de su recurso y por aplicación del artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

I.-) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por GRUAS USABIAGA SA frente a la sentencia de fecha 19 de Febrero de 2015 y posterior auto aclaratorio de 25 de marzo de 2015, emitida por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tolosa en el Procedimiento Ordinario 534/2009 y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida sin perjuicio de lo que se recoge en el siguiente epígrafe II.-).

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas procesales generadas a consecuencia de la interposición de su recurso de apelación.

II.-) Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por GALAXIDI PILOTO SL frente a la sentencia de fecha 19 de Febrero de 2015 y posterior auto aclaratorio de 25 de marzo de 2015, emitida por el Juzgado de Primera instancia número 3 de Tolosa en el Procedimiento Ordinario 534/2009 y, en consecuencia, revocamos la resolución apelada en el único sentido siguiente:

- Incluir la indemnización de 4.771,20 euros en concepto de multas reconocidas por la demandada GRUAS USABIAGA SA.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto por GALAXIDI PILOTO SL.

Se mantiene el pronunciamiento de costas contenido en la sentencia de instancia.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir por parte de GRUAS USABIAGA SA.

Devuélvase a GALAXIDI PILOTO SL el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3230 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.