Sentencia Civil Nº 195/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2298/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/008675

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0008675

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 2298/2015 - R

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal 587/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Abilio y Cayetano

Procurador/a/ Prokuradorea:OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSEBA IMANOL DIAZ GABARAIN y ALEXANDER GABARAIN DIAZ

Recurrido/a / Errekurritua: TECNICOS AUDITORES CONTABLES Y TRIBUTARIOS S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON

Abogado/a/ Abokatua: ELENA DE ZABALA LICONNET

S E N T E N C I A Nº 195/2015

ILMO. SR. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a seis de noviembre de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, por el Ilmo. Sr. Magistrado arriba indicado, el procedimiento Juicio verbal número 587/2014, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastsián, y seguido entre partes: D. Abilio (apelante - demandado), representado por la Procuradora Dña. Olga María Miranda Fernández y defendido por el Letrado D. Imanol Díaz Gabarain, D. Cayetano (apelante-demandado), representado por el Procurador D. Fernando Mendavia González y defendido por el Letrado D. Alexander Gabarain Díaz, y TECNICOS AUDITORES CONTABLES Y TRIBUTARIOS S.L. (apelada-demandante), representada por el Procurador D. José Ramón David Bartolomé Borregón y defendida por la Letrada Dña. Elena de Zabala Liconnet; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de junio de 2015 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 15 de junio de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'ESTIMO la demandada presentada por técnicos auditores contables y tributarios, S.L, contra DIRECCION000 CB, así como en calidad de comuneros de la misma a D. Abilio Y Cayetano

DEBO CONDENAR Y CONDENO a DIRECCION000 CB, a abonar a la actora la cantidad de 1624,44 euros, cantidad que será satisfecha por los comuneros, en atención a la cuota que en cargas tienen establecido, así:

- D. Abilio , abonará a la actora la cantidad de 324,89 euros

- D. Cayetano , abonará a la actora la cantidad de 1299,55 euros

A dichas cantidades les serán de aplicación los intereses legales procesales del artículo 576 LEC , desde la fecha del dictado de la sentencia en primera instancia, hasta la fecha del completo pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mita.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se entregaron los autos al Magistrado designado para dictar la resolución procedente.

TERCERO.-Constituido como Tribunal Unipersonal el Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del debate en esta instancia

La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 15 de junio de 2015 , por la que estimó parcialmente, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda formulada por TECNICOS AUDITORES CONTABLES Y TRIBUTARIOS, S.L. contra DIRECCION000 CB, D. Cayetano y D. Abilio (estos últimos en calidad de comuneros de la primera) ejercitando una acción en reclamación de cantidad con fundamento en la relación contractual de arrendamiento de servicios de fecha 13 de diciembre de 2011 que le ligaba con la comunidad de bienes demandada.

Tanto la representación de D. Abilio , como la representación de D. Cayetano , recurren en apelación la sentencia de instancia interesando su revocación y que se desestime la demanda interpuesta, con expresa imposición de costas de primera instancia a la mercantil demandante.

La representación del Sr. Abilio alega como motivos de recurso, en síntesis, los siguientes:

1.- Indebida acumulación de acciones. Tras presentarse escrito de oposición a la solicitud de proceso monitorio interpuesta por TECNICOS AUDITORES CONTABLES Y TRIBUTARIOS, S.L. contra DIRECCION000 CB y D. Cayetano , aquélla no podía ampliar su demanda de procedimiento monitorio contra su representado, pues le había precluido dicha posibilidad, conforme dispone el art. 401 LEC .

2.- Falta de legitimación pasivaad causamde su representado. El contrato del que trae causa la reclamación no ha sido suscrito por el Sr. Abilio , no le obliga, ni tiene que estar a lo firmado por su copartícipe en la comunidad de bienes. El contrato de constitución de la comunidad de bienes de fecha 2 de marzo de 2011 dispone en su artículo 8 que los acuerdos sobre administración requerirán unanimidad de los partícipes.

3.- Error en la valoración de la prueba. De la prueba documental se acredita que existe saldo suficiente en el depósito efectuado por la comunidad de bienes para afrontar el pago de la factura nº NUM000 a cuyo abono se le ha condenado.

Por otra parte, la representación del Sr. Cayetano alega como motivos de recurso, en síntesis, los siguientes:

1.- La actora carece de acción para reclamar. Al haber sido la comunidad de bienes demandada la única que constituyó el depósito, bajo ningún concepto resulta aceptable que la actora detraiga cantidades del referido depósito por conceptos que nada tienen que ver con los servicios prestados a la comunidad de bienes.

2.- Error en la valoración de la prueba. La prueba practicada en los autos evidencia un incumplimiento contractual grave de la actora en el cumplimiento de sus obligaciones que justifica que se estime laexceptio non rite adimpleti contractusinvocada.

SEGUNDO.-Recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Abilio

1.- Acumulación de acciones

Como declara la STS de 28 de junio de 2012 , '1. La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 8 de mayo de 2008, RC n.º 1170/2001 , 4 de noviembre de 2010 , RIPC n.º 422/2007 ).

2. La naturaleza de esta institución procesal determina que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE ( SSTS de 23 de marzo de 2001, RC n.º 527/1996 , 17 de abril de 2008, RC n.º 218/2001 )'.

Igualmente, constituye doctrina jurisprudencial pacífica del Tribunal Supremo la que determina que, si bien un comunero está legitimado activamente para litigar en su propio nombre y en beneficio de la comunidad o con el consentimiento de los demás comuneros, no ocurre lo mismo en el caso de que la demanda afecte o se dirija contra una comunidad de bienes en que habrán de ser demandados todos los comuneros, independientemente de que alguno tenga la representación voluntaria de los restantes copropietarios (así, entre otras, SSTS de 16 de febrero de 1998 y 13 de mayo de 2005 ).

Como se ha expuesto, la pretensión de la parte actora trae causa del contrato de arrendamiento de servicios de fecha 13 de diciembre de 2011 suscrito entre ella y D. Cayetano , en nombre y representación de DIRECCION000 CB (con CIF NUM001 ).

La llamada al procedimiento de D. Abilio viene motivada por la alegación efectuada por la representación de D. Cayetano al oponerse a la petición de procedimiento monitorio deducida contra éste y la referida comunidad de bienes en el sentido de que las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica.

Por tanto, en el presente supuesto no nos encontramos ante un supuesto de acumulación subjetiva de acciones, sino ante el ejercicio de una acción contra varios deudores por mor de la solidaridad por su condición de comuneros de una comunidad de bienes que determina que, en el caso de no dirigir la demanda contra todos los comuneros, sea apreciable de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Por otra parte, ningún impedimento existe para que, puesta de manifiesto la necesidad de llamada al procedimiento del integrante de la comunidad de bienes no demandado, pues el no haberlo hecho se revela como circunstancia que obsta la válida prosecución y término del proceso ( art. 443.2 LEC ), la parte demandante dirija su demanda contra el comunero no demandado para que tenga conocimiento de la misma y sea emplazado para la celebración de la vista, constituyéndose de esta manera correctamente la relación jurídica procesal llamando al proceso a todos aquellos que deban ser parte en la cuestión jurídico material traída al litigio.

2.- Legitimación pasiva ad causam

Como señala la STS de 13 de febrero de 2004 , 'la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar'.

O, como declara la STS de 9 de enero de 2014 , respecto a la legitimación pasiva, 'La legitimación pasiva ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006, RC n.º 2348/1999 , 21 de octubre de 2009, RC n.º 177/2005 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente'.

Como se ha expuesto, la acción ejercitada en la demanda trae causa del contrato de arrendamiento de servicios sucrito entre la mercantil demandante y DIRECCION000 CB con fecha 13 de diciembre de 2011 (con CIF NUM001 ).

Tal y como se deduce del contrato suscrito Cayetano y D. Abilio con fecha 2 de marzo de 2011, ambos constituyeron una comunidad de bienes con la finalidad de realizar la actividad de instalación de antenas, fijando que se repartirían tanto los beneficios, como las cargas, en un porcentaje del 80% y 20%, respectivamente, señalándose de manera manuscrita en el documento que 'El comunero Abilio es solamente socio capitalista'.

Aunque la sociedad y la comunidad de bienes son dos categorías diferentes y distintas que no pertenecen al mismo género, en determinados supuestos ambos fenómenos pueden ser compatibles.

En el caso de autos, no estamos en presencia de la utilización y aprovechamiento estático de un bien, sino que se trata de realizar una explotación de una actividad con la finalidad de conseguir unas ganancias y partirlas con arreglo a unos porcentajes de participación. Por tanto, estamos hablando de una sociedad mercantil irregular que en sus relaciones frente a terceros deberá a someterse imperativamente a la normativa societaria.

Por tanto, nos encontramos ante una sociedad irregular que carece de personalidad jurídica propia y que se rige por las normas de la sociedad colectiva ( art. 125 y siguientes del Código de Comercio ) respecto de terceros y por sus pactos entre los socios (así STS de 19 de diciembre de 2006 y las que se citan en la misma).

Por otra parte, la representación del Sr. Abilio sostiene que el indicado contrato no le obliga y que el art. 8 del contrato de 'constitución de la comunidad de bienes' disponía que los acuerdos sobre administración requerirán unanimidad de los partícipes. Ahora bien, el Sr. Abilio no niega (contesta que no recuerda) que hubiera prestado su consentimiento verbal a la actuación del otro comunero consistente en concertar el contrato del que trae causa la reclamación que ha dado origen al presente procedimiento, y era plenamente consciente de que la actora llevaba a cabo el servicio de gestión tributaria de la comunidad, a lo que no se opuso, llegando a preguntar a la actora qué incidencia iba a tener en su declaración de IRPF la comunidad de bienes formada (interrogatorio Sr. Abilio , DVD 7, minutos 33 y 35).

Por todo lo cual, no cabe sino compartir la conclusión de la Juzgadora de instancia de que no procede estimar la falta de legitimación pasivaad causamalegada por el recurrente.

3.- Pago del precio con el saldo del depósito efectuado por DIRECCION000 CB

Como recuerda la STS de 31 de enero de 2014 , 'los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur), como esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, las sentencias nº 662/2010, de 27 octubre , 678/2009, de 3 noviembre ) ( STS 17-2-2011, recurso 1503 de 2007 )'.

Igualmente, tiene declarado la STS de 31 de marzo de 2014 , 'En la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se precisa, en cuanto al principio dispositivo, que es a quienes creen necesitar tutela a quienes se atribuyen las cargas de pedirla y de determinarla con suficiente precisión -además de alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela-, dado que el Tribunal no está gravado con el deber y la responsabilidad de decidir cual, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponda en el caso. Ese principio aparece reflejado en el artículo 216 de la Ley, invocado en el motivo, en cuanto impone a los Tribunales civiles decidir los asuntos en virtud de las pretensiones de las partes.

Se refleja dicho principio en varias exigencias procesales:

(b) En el rechazo, en los recursos de apelación y casación, de las llamadas cuestiones nuevas, en el sentido de ajenas al debate en las instancias, en beneficio del derecho de defensa y de los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia - sentencias 388/2012, de 26 de junio , 703/2012, de 14 de noviembre , 147/2013, de 20 de marzo , 737/2013, de 11 de diciembre , entre otras muchas-.'

En el caso de autos, la representación del Sr. Cayetano plantea por vez primera en el recurso de apelación que existe saldo suficiente en el depósito efectuado por la comunidad de bienes demandada para afrontar el pago de la factura nº NUM000 a cuyo abono se le ha condenado, lo que supone alegar extemporáneamente una cuestión nueva, por lo que este Tribunal no puede entrar a examinarla.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.-Recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cayetano

1.- Improcedencia de la detracción del depósito efectuado por DIRECCION000 CB de cantidades debidas por servicios no prestados a la comunidad de bienes demandada

Como en el caso del codemandado D. Abilio , se trata de una alegación que se efectúa por vez primera al interponer el recurso de apelación, por lo que el motivo de recurso merece la misma respuesta. Se trata de una cuestión nueva alegada extemporáneamente que este Tribunal no puede entrar a analizar.

2.- Exceptio non rite adimpleti contractus

Establecida la relación contractual entre las partes de carácter sinalagmático (el derecho del prestador de los servicios a obtener el cobro del precio lo es a título de contraprestación, esto es, a cambio de realizar correctamente los mismos), el nexo o interdependencia de las prestaciones de cada parte, que convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, se manifiesta no sólo en el momento estático del nacimiento de la relación, sino también en el posterior desenvolvimiento de la misma, en el cual la reciprocidad se proyecta sobre la exigibilidad de las prestaciones.

Tanto laexceptio non adimpleti contractuscomo laexceptio non rite adimpleti conctractusresponden a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. Ambas excepciones tienen el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento y, en ambos casos, no estamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora del deudor de las obligaciones sinalagmáticas, diferenciándose en que la primera faculta para suspender la propia prestación y la segunda no alcanza este efecto (así, entre otras, SSTS 20 de diciembre de 2006 y 5 de noviembre de 2007 ).

Por tanto, laexceptio non adimpleti contractus, excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. Dicha excepción, que enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil, requiere que el incumplimiento imputable a la otra parte se corresponda con una obligación básica, sin que baste el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias.

Y laexceptio non rite adimpleti contractus, excepción de cumplimiento defectuoso, se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado. Se trataría de supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción del precio.

En el caso de autos, el recurrente invocó laexceptio non rite adimpleti contractussin cuantificar la cantidad en que habría de reducirse la reclamación por lo mal ejecutado por la parte actora. Por otra parte, si bien la sentencia de instancia recoge una serie de incumplimientos atribuibles a la mercantil demandante, o bien vienen referidos a una comunidad de bienes distinta de la conformada por los Sres. Cayetano y Abilio (la identificada como NUM002 ), o bien a actuaciones relativas al Sr. Cayetano , y las que vienen referidas a la comunidad de bienes DIRECCION000 CB (la identificada como NUM001 ), no se ha justificado que hayan ocasionado menoscabo económico alguno a la misma.

Por todo lo cual, debe desestimarse igualmente el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Costas

La desestimación de ambos recursos de apelación determina que se impongan a los apelantes las costas derivadas de los mismos ( art. 394 LEC por remisión del art. 398.1 LEC ).

QUINTO.-Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión de los recursos y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida de los depósitos.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Abilio yDESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cayetano contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2015, dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián en autos número 587/2014,CONFIRMANDOla misma y condenando a ambos apelantes al abono a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen los depósitos efectuados por D. Abilio y D. Cayetano a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo deVEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta mi sentencia, la pronuncio, mando, y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente el día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.