Sentencia Civil Nº 195/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 142/2015 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 195

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

D. Rafael Morales Ortega

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a siete de Mayo de dos mil quince

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 428 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 142 del año 2.015, a instanciade D. Leopoldo , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina León Obejo, y defendido por el Letrado D. José A. Serrano Hermoso; contra UNICAJA BANCO, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo, y defendido por la Letrada Dª. Rocío Jiménez Miranda.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 25 de Noviembre de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda presentada en representación de D. Leopoldo contra UNICAJA BANCO, debo:

.- Declarar la nulidad, de la condición general inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 4/7/08 que dice textualmente ,en ningún caso el tipo de interés aplicable será inferior al 3'50% nominal anual'

.- Condenar a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición.

.- Condenar a la entidad a la devolución al prestatario de 9.354'09 euros que han sido abonados de más como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas a fecha de interposición de demanda, con sus intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda.

.- Condenar a la demanda a devolver al actor todas aquellas cantidades que éstos vayan pagando de más por la aplicación de las referidas cláusulas suelo más intereses hasta la ejecución definitiva de la sentencia que se dicte. A los efectos del art. 219 LECi, dicha cantidad vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiera procedido abonar según el contrato si no hubiera existido dicha cláusula suelo, es decir, Euribor más 1 punto y el efectivamente abonado, siendo el Euribor referido el existente al inicio de cada período de interés que esté publicado en BOE.

.- Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por Unicaja Banco en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por Leopoldo , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 6 de Mayo de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que estimando la demanda presentada declara la nulidad por abusiva de la estipulación que contiene la cláusula limitativa a la variabilidad del tipo mínimo de interés del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la Entidad demandada mediante subrogación y por el que se otorgó escritura pública de 4-7-08, acordando la inaplicación de la misma desde el inicio del contrato y consiguientemente la restitución al actor de la cantidad de 9.354,09 euros indebidamente cobrada, más las que se vayan pagando de más por la aplicación de la referida cláusula a lo largo del procedimiento, se alza la Entidad demandada esgrimiendo como motivos: la errónea valoración del requisito de la imposición a los efectos de considerar a la cláusula como una condición general de la contratación; improcedencia del sometimiento de la cláusula al control del carácter abusivo; incorrecta valoración por parte del Juzgador del control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 , con consecuente error en la valoración de la prueba y cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo; y indebida aplicación de efectos retroactivos de la nulidad declarada, conforme a la doctrina sentada en dicha Sentencia. Finalmente, solicita que cuando menos no le sean impuestas las costas causadas al encontrarnos ante el supuesto excepcional de serias dudas de hecho.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, salvo el motivo relativo a la retroactividad y sólo en parte por las razones que expondremos, por compartir esta Sala los criterios del Magistrado de instancia, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea entre otras en sentencia de 6- 5-15, por citar la más reciente, en la que dicha Entidad fue parte y en la que ya de principio anunciábamos como ahora, la imposibilidad de estimar ninguno de los motivos del recurso referidos a la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión, pues todos ellos no hacen sino insistir en las alegadas en la instancia y que la sentencia impugnada resuelve de forma ajustada a la doctrina ya reiterada por prácticamente todas las Audiencias Provinciales de España y por nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 , y últimamente por la de 25 de marzo de 2015 .

Efectivamente, al igual que el supuesto analizado entonces, el discutido es un préstamo hipotecario en el que se subroga el comprador de la vivienda hipotecada por la entidad demandada, subrogación aceptada y autorizada por ésta, habiendo procedido aquí además a la correspondiente modificación del tipo de interés a la modalidad hipoteca fidelidad y el plazo de la misma que fue ampliado a 35 años y es así, que tanto en la resolución citada como en otras anteriores, como el Auto de 9-4-14 o las sentencias de 23 y 27-6-14 , en las que también UNICAJA era parte, poníamos de manifiesto, que respecto a las cláusulas suelo por más que se alegue lo contrario, la STS, Sala 1ª, de 9 de mayo de 2013 ha declarado que tienen la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y aunque afecten al objeto principal del contrato puede ser sometida al control de abusividad por parte del Juez al formar parte del elemento esencial del mismo, control que es doble, el de su inclusión en el contrato y el de transparencia, de manera que estén redactadas de manera clara y comprensible.

Se establecen como criterios esenciales en los fundamentos jurídicos séptimo a undécimo:

a) Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe.

b) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

c) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como la cláusula suelo, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

d) La carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada o destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario (art. 82.2 TRLDCU).

e) En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud, porque se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados, o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

e) Consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

f) Por tanto, si bien el contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación da las condiciones generales de contratación, tal y como deriva del artículo 4-2 de la Directiva 63/13/CEE ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato), y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, ello con la excepción de que... dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Es decir, en el caso de contratos con consumidores, la condición general para ser válida debe superar un doble control, el de inclusión y el de transparencia.

A la luz de dicha doctrina, de la prueba practicada en el supuesto enjuiciado, ha de concluirse en contra de lo que se mantiene, que la cláusula suelo impugnada es una condición general, prerredactada por la propia entidad apelante, destinada a ser incorporada a una generalidad de préstamos hipotecarios como el de autos, y no negociada individualmente, lo que resulta no sólo del examen de la documental consistente en la escritura pública, sino del propio testimonio de la Sra. Carina , quien admitió que la limitación del 3'50% venía ya impuesta en el préstamo concedido al promotor y en principio no se podía negociar porque era la hipoteca más atractiva de Unicaja en ese momento -25:27-, sin que por más que se quiera lo contrario del interrogatorio y testimonio del prestamista y su padre respectivamente, se pueda inferir que sí existió negociación ni de dicha cláusula, ni siquiera del diferencial aunque el mismo fuera reducido, pues en ningún caso se pudo influir en como se dice en el contenido o supresión de tales condiciones, otra cosa es, como expresó el actor y su padre, que por la contratación de determinados productos, domiciliando la nómina o más bien, comprometiéndose a ingresar la misma, contratando tarjeta de crédito con un mínimo anual, seguro de vida para amortización y seguro de hogar, se le concedieran varias de las bonificaciones también diseñadas con anterioridad por la Entidad -5:40-, mejorando así las condiciones no por negociación, sino por el sometimiento del cliente a una mayor vinculación o fidelización con la demandada.

No se puede obviar pues, que TS también al abordar este tema (a partir del parágrafo 148), interpretando el art. 3.2 de la Directiva 93/13 (al que hay que acudir dado que el art. 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de una condición general a una de las partes), declara que '[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', en el sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato. Tampoco se exige que se incorpore a todos los contratos, ni una conducta activa del consumidor tendente a evitar esa cláusula. Y que no debe confundirse 'imposición del contenido' del contrato con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.

Tercero.-Por tanto, hemos de concluir que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable' por lo que en contra de lo alegado y entrando ya en el análisis del resto de los motivos, puede entrarse en el análisis de su abusividad.

En este sentido pues, las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994,que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Concluía el TS en un supuesto similar al de autos, en el que se examinaba la cláusula suelo techo, (si bien la acción ejercitada es una acción colectiva de cesación), que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

Así, declara que 'pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia (apartado 217 de dicha sentencia). Y se añade (apartado 218): 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. 'Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219). Y a modo de conclusión se dice que 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores (apartado 223). 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo...de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (apdo. 224).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225):

'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Finalmente, para que una cláusula no negociada sea abusiva es necesario que sea contraria a la buena fe y suponga un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor

El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que '[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que '[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Pues bien, las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

Por tanto, la cláusula suelo será abusiva cuando suponga un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. Así lo dispone expresamente la sentencia de pleno referida: '263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'. Debiendo tomarse como referencia para hacer ese control de abusividad tanto el momento de celebración del contrato como las circunstancias concurrentes y demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71), y el artículo 82.3 TRLCU '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Y también debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual '[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales' , y el tenor del art. 4.1 '[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]' y también el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...].Y este desequilibrio puede darse incluso en contratos que no contienen obligaciones recíprocas como es el préstamo.

Así, sigue en el parágrafo 264: 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

Sometida pues, en primer lugar, al control de inclusión, si bien el párrafo en el que se establece la cláusula suelo en la escritura de subrogación y modificación aportada como doc. nº 2 demanda, aisladamente considerado, pudiera ser claro, en tanto extraído el último párrafo dentro del subapartado referido a la 'división del plazo en preiodos de interés' ('en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 % nominal anual'), es entendible por un consumidor medio, sin embargo, no queda debidamente acreditado que el Banco haya cumplido las exigencias informativas impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994, con las que se pretende garantizar que la cláusula se ha incluido válidamente en el préstamo, y ello por cuanto no consta que se hubiera entregado por el banco a la actora folleto informativo en el que dicho sea de paso ni siquiera se incluye la limitación mínima como se resalta en la instancia y es la propia Doña. Carina la que manifiesta que no recuerda si entregó dicho documento, que el mismo se encontraba allí en la oficina -25:50-, ni la oferta vinculante en la que apareciera la cláusula suelo, ni tampoco consta que se hubiese dispuesto el borrador de la escritura a disposición de la prestataria tres días antes de la firma, ni se hubieran realizado simulaciones de los diversos escenarios que pudieran presentarse en torno a las subidas y bajadas de tipos de interés, y, finalmente, si bien ha de suponerse que el Notario hizo lectura de la escritura, en todo caso, la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura pública no suple la falta de negociación individual, siendo un hecho notorio que las escrituras de préstamos se redactan conforme a las minutas que facilitan las entidades de crédito, y, en este caso, si lo facilitado fue la oferta vinculante, en la misma no se contenía la cláusula suelo. Por tanto, no podemos ni siquiera afirmar que se hubiera superado este primer nivel de inclusión, no obstante, y aunque así fuera, el cumplimiento de la normativa sectorial bancaria no puede impedir el control de transparencia o abusividad a la luz de la LCGC y TRLCU.

Y este control de transparencia no lo cumple la examinada, atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , y concurriendo casi todos los indicados, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo',

Al contrario de lo que se alega, la cláusula suelo, tal y como está redactada e inserta dentro del apartado dedicado al tipo de interés, fijándose como tal un tipo fijo durante los seis primeros meses del 5,39%, para a continuación establecer el tipo de referencia más 1 punto, estableciendo a continuación el suelo, resaltado en negrita al igual el tipo de interés de referencia o los sustitutivos pero sin destacar, menos aun que las propias bonificaciones para reducir el diferencial que sí aparecen con claridad, entremezclada tal limitación entre otros muchos conceptos al estar seguida de la definición del tipo de interés de referencia y del aplicable, de los tipos sustitutivos, para terminar con la citada bonificación de intereses durante varias páginas, en todos esos casos sí diferenciando tales apartados con negrita, creándose una apariencia de que a partir de los seis primeros meses el préstamo tendrá interés variable cuando en realidad se está contratando un préstamo con interés fijo mínimo inferior en menos de dos puntos al fijo establecido, que hará ilusorias las expectativas del actor en caso de bajar el tipo de referencia por debajo de ese tipo mínimo, y más aun como se resalta en la instancia de disfrutar de las bonificaciones negociadas o más bien acogidas a base de la contratación de nuevos productos de los que lógicamente se beneficia la Entidad Bancaria, sin que el prestatario en ningún caso pudiera disfrutar de tales bonificaciones, lo que además implica la falta de una clara información, pues no sería lógico que lo negociado fuese la reducción del diferencial a través de tales contrataciones, sí al tiempo se tenía conocimiento de la limitación de la variabilidad ante la bajada del referencial.

Por tanto, concurren varios de los parámetros señalados en la sentencia de 9 de mayo de 2013 : oferta como interés variable cuando en realidad es un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario.

Pero es que además -reiteamos- la entidad bancaria no ha acreditado que haya dado una información adecuada y suficiente a la prestataria que permitiera a la misma conocer la existencia de la cláusula y sobre todo su incidencia al momento de ir a contratar, sin que al efecto haya practicado mas prueba que el interrogatorio del actor y testificales de la directora de la Sucursal y el padre del primero que compareció con su hijo a informarse y tratar de negociar la hipoteca o por mejor decir a mejorar las condiciones financieras dentro de las imposiciones del Banco, ni por tanto de que pudiera consentirla libremente, máxime cuando no consta le fueran entregados al actor ninguno de los documentos a los que se refiere la OM de 5-5-94, ni la oferta vinculante, ni folleto informativo alguno, ni se puso a su disposición el borrador de la escritura con tres días de antelación a su firma para su comprobación, más bien al contrario como afirmó el Sr. Leopoldo , que estuvo con su hijo presente el día de la firma ante el notario, cuando llegaron aun no estaba terminada la escritura y hubieron de esperar unos veinte minutos o media hora, tras la que el oficial les indicó que pasasen al despacho del Sr. Notario y este les leyó los puntos más importantes, sin que recuerde lo hiciera de la cláusula suelo, reiterando su certeza aun pudiendo estar equivocado de que así fue -14:30 y 15:35-.

Además, aunque Doña. Carina manifestara que negoció la subrogación y modificación con el prestatario y su padre y le informó de todas las condiciones financieras, incluida la limitación -21:24- y que consideraba que lo entendieron, posteriormente expone como tal negociación realmente se limitó a mejorar el diferencial aplicable a través de la contratación de productos, que curiosamente y dicho sea de paso, pese a sí recordar explicarle las condiciones, no pudo especificar cuáles eran los que dieron lugar a la bonificación -26:47-.

Frente a ello, nada obsta que el Sr. Leopoldo , por más que fuese empleado del Banco de España hubiera acompañado a su hijo e incluso lo hubiera asesorado en algo, porque ambos afirmaron que no se les entregaron las condiciones del préstamo por escrito -9:04- y que nada se le informó del límite, sólo del diferencial, hasta el punto de que transcurrido el inicial periodo a tipo fijo, fueron a reclamar a la entidad porque no cuadraba la cuota -10:52- primero ante la Entidad y finalmente ante el Banco de España como además resulta de la documentación adjuntada a la demanda y es admitido por la propia Doña. Carina , al reconocer que fueron a hablar con ella para comunicarle que iban a poner una reclamación y así lo hicieron posteriormente -29:50-.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,5 % supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

En el mismo sentido, se ha resuelto por recientes Autos de 27, 20 y 18 de marzo de 2014 y 28 de noviembre de 2013 de esta Sección 1 ª, y Auto de 18 de Diciembre de 2013 de la Sección Segunda.

Queda, por tanto, confirmada así como adelantábamos la declaración de nulidad de la cláusula suelo, desestimándose el recurso en este extremo.

Cuarto.-Finalmente, en lo que a la indebida aplicación de efectos retroactivos a la declaración de nulidad y consiguiente acción de reclamación de la cantidad indebidamente cobrada por tal concepto, sólo este motivo habrá de ser estimado en la forma que pasamos a exponer.

Como en reciente Sentencia de esta misma Sala, de fecha 30 de abril de 2015 hemos tenido ocasión de resolver, tras el dictado y publicación de la STS de 25 de marzo de 2015 , hemos cambiado el criterio seguido por esta Audiencia desde marzo de 2014. Decíamos en la de 30 de abril: 'No obstante lo anterior, tras la STS, del Pleno de 25 de marzo de 2.015 , nuestro más alto Tribunal y ante las discrepancias surgidas en la interpretación de la anterior S. de 9-5-13 entre las distintas AA.PP., de forma contundente ha venido a establece como doctrina en el punto 4 de su fallo: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014 y la de 24 de marzo de 2015 , se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ', y dicha doctrina es aplicable a todos los supuestos incluidos aquellos en los que se ejercita una acción individual de nulidad y reclamación de cantidad como razona en su fundamento de derecho noveno, tras aseverar que también en tales supuestos se produce una afectación del órden público económico.

Así pues, y por las propias razones de seguridad jurídica en que la sentencia referida apoya su pronunciamiento habremos de modificar el criterio que hasta ahora veníamos manteniendo y en aplicación de tal doctrina, estimar en parte la apelación interpuesta, debiendo limitar la eficacia de la declaración de nulidad de las cláusulas discutidas hasta el 9 de mayo de 2.013, fecha a partir de la cual se habrán de abonar las cantidades resultantes de la inaplicación de dichas cláusulas, a determinar en ejecución de sentencia.'

Procede pues, la estimación de este motivo de apelación, y consecuentemente reducirse la cantidad reclamada a la que corresponda desde el 9 de mayo de 2013, a determinar en ejecución de sentencia y con el mismo método seguido por la propia sentencia, esto es correspondiendo la devolución de la cantidad indebidamente cobrada por la demandada por razón de la aplicación de la cláusula suelo desde dicha fecha en la que, conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo debía haber dejado de aplicar la cláusula nula.

Lo anterior supone la estimación parcial de la demanda y con ello que no se deban imponer las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes conforme al artículo 394 de la LEC .

Quinto.-Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia, no procede hacer expreso pronuciamiento de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 25-11-14 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 428 del año 2.013, debemos revocar la misma en el solo sentido de que estimando parcialmente la demanda inicial presentada, procede limitar la cantidad cuya devolución se reclamaba a la abonada desde el 9 de mayo de 2013 por razón de la aplicación de la cláusula que se declara nula y que se determinará en ejecución de sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes; sin imposición de las del recurso y declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0142 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.