Sentencia Civil Nº 195/2015, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 661/2014 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00195/2015

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSE RAFAEL PEDROSA LOPEZ

Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

Lugo, veinte de mayo de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000018 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.1 de VILALBA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000661 /2014, en los que aparece como parte apelante, NCG BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CUBA CAL, asistido por el Letrado Sr. DUPUY LOPEZ, y como parte apelada, D. Pedro Enrique , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SARCEDA RUBINOS, asistido por el Letrado Sr. VIVEIRO FERNANDEZ, sobre cumplimiento contratos (reclamación de cantidad), siendo ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILALBA, se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2014 , en el procedimiento del que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes: .

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:' Estimar sustancialmente la demanda interpuesta por D. Pedro Enrique contra la entidad mercantil NOVA GALICIA BANCO S.A., Y DECLARAR la nulidad de los contratos de compra o suscripción de participaciones preferentes suscritos entre la entidad demandada y el actor, CONDENANDO a la demandada a restituir al demandante la cantidad de 50.000 euros relativa a los 08 PART.PREFERENTES U-FE NOSA, E/6-2005 y la de 20.000 euros relativa a las PREF CAIXANOVA SR D (4711620031) y los intereses legales de dichas cantidades computadas desde su entrega al Banco y hasta el pago, mientras que el actor tendrá que devolver los rendimientos obtenidos y lo que hubiere recibido del Fondo de Garantía. Efectuados los cálculos dichas cantidades pondrán compensarse. Con condena en costas a la parte demandada, que ha sido recurrido por la parte demandada NCG BANCO S.A., habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 20 de mayo de 2015, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada y

PRIMERO._La sentencia de 10 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilalba estimó sustancialmente la demanda de nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones preferentes formulada por D. Pedro Enrique contra NCG BANCO SA y, en consecuencia, condenó a esta última entidad a restituir al demandante la cantidad de 50000 euros relativa a las 8 participaciones preferentes de Unión Fenosa y la de 20000 euros relativa a las participaciones preferentes de Caixanova, y los intereses legales de dichas cantidades desde que fueron entregadas al banco hasta su completo pago, con la consiguiente obligación de la parte demandante de devolver los rendimientos obtenidos y los que hubiere recibido del Fondo de Garantía., con condena en costas a la parte demandada.

Por la entidad bancaria demandada se interpuso recurso de apelación alegando como motivos los siguientes:

1º Infracción del artículo 1301 del Código Civil al no declarar la caducidad de la acción por vicio en el consentimiento respecto de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Unión Fenosa por importe de 50000 euros, con expresa mención de que la intervención de la demandada empezó y terminó el 20.06.2005.

2º Vulneración del artículo 10 LEC por no estimar la falta de legitimación pasiva de mi mandante respecto de las participaciones preferentes de Unión Fenosa adquiridas por el actor el 20.06.2005 por importe de 50000 euros, o al menos, haber estimado la necesaria intervención de la mercantil Gas Natural SDG SA en el procedimiento.

3º Vulneración de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , al declarar que existe nulidad por un error en la contratación por parte de los demandantes en contra de lo establecido en dichos preceptos y de la jurisprudencia que los interpreta.

4ª Infracción del artículo 326 de la LEC , al valorar las pruebas consistentes en los documentos privados interrogatorio de parte y prueba testifical de forma ilógica e irrazonable.

5º Vulneración de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios.

6º Extinción sobrevenida de la acción para ejercitar la nulidad por vicio del consentimiento.

SEGUNDO.-Se alega la infraccioŽn del art. 1.301 del CoŽdigo Civil por no declarar la caducidad de la accioŽn respecto a la primera contratación de participaciones preferentes de Unión Fenosa.

El referido precepto establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, que empezarán a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato. Y por tanto conforme ha expresado reiteradamente esta sala, en caso de anulabilidad, la parte actora no puede ejercitar la accioŽn sino desde cuanto toma conocimiento del error, por lo que se comparte iŽntegramente la valoracioŽn efectuada en ideŽntico sentido por la juzgadora a quo, quien resalta que conforme a las Conclusiones de los magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia en las Jornadas sobre participaciones preferentes y deuda subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013:

'1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.'

Además, dado que en el presente caso también se ejercita la acción de nulidad absoluta, que finalmente fue estimada en la sentencia de instancia, habrá de tenerse en cuenta que los contratos afectados de nulidad radical, por ser inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo ( STS (1ª) 14.03.2000 ).

No procede acoger el motivo.

TERCERO.- Asimismo en el recurso se alega la vulneración del artículo 10 LEC por no estimar la falta de legitimación pasiva de la demandada respecto de las participaciones preferentes de Unión Fenosa adquiridas por el actor el 20.06.2005 por importe de 50000 euros, o al menos, haber estimado la necesaria intervención de la mercantil Gas Natural SDG SA en el procedimiento.

El motivo debe rechazarse porque la parte apelante ostenta la condición de oferente y vendedor de un producto financiero existente en un mercado especializado, por lo que la circunstancia de que las participaciones comercializadas no sean de su titularidad no impide su legitimación pasiva para soportar las consecuencias de su acción, ya se actúe directamente sobre el negocio de transmisión o, previamente, en relación a su intervención contractual de mediación o comisión, como indica la sentencia recurrida cuando expresa que la condición de comercializadora de la entidad bancaria no la libera de sus obligaciones de información y asesoramiento. En el mismo sentido se han pronunciado la SAP Pontevedra sección primera, 04-12-2014, y SAP Baleares, sección 3ª, 17 julio 2013, entre otras. Esta última señala acerca de la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, por cuanto su intervención se ha limitado a intermediar en la compra, no siendo ella la vendedora de los títulos, que 'Dicha orden de compra no puede desligarse de la restante documental aportada junto con la demanda, esto es, el contrato de depósito y administración de valores suscrito por las partes litigantes en fecha 7 de julio de 2008- documental de los folios 92 y siguientes- y el contrato de apertura de cuenta de inversión- documental de los folios 97 y siguientes- suscrito por las mismas partes y en la misma fecha, que comportan, como se estudiará más adelante, un deber de asesoramiento, pero es que, como ya tuvo ocasión de señalar este Tribunal en su sentencia de 13 de noviembre de 2012 , incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento '.

Del mismo modo la SAP Castellón, sección 3ª, 20 marzo 2014, cuando señala: Tampoco puede otorgarse la razón a la parte apelante, una vez rechazada la imposibilidad de acoger la nulidad relativa apreciada en la instancia, en el motivo atinente a que no se pueden declarar los efectos de la anulabilidad entre quien no ha sido parte en el contrato, lo que enlaza con su legitimación pasiva en relación con el hecho de no haber emitido las participaciones preferentes adquiridas por los actores. Basta al efecto que reproduzcamos por la identidad concurrente lo que dijo esta Sala en la Sentencia de fecha 23 de enero de 2014 al plantearse dicha cuestión en los mismos términos: ' Esta cuestión ha sido abordada en la Sentencia dictada en primera instancia donde se califica la intervención de la demandada de mediadora, lo que lleva a establecer que es imposible resolver la compra de las participaciones preferentes , de manera que los efectos de la nulidad tan sólo afectan a las órdenes de compra, que es además lo que se pedía en la demanda, siendo la consecuencia de la declaración de nulidad de ese contrato que ligaba a quienes son parte en este procedimiento, como antes ya hemos expuesto, que cada parte deba restituir las cosas que hubieran sido materia del contrato. No alcanza esta declaración al contrato de compraventa que se suscribió con el banco islandés sino sólo a las prestaciones de las partes litigantes, de forma que no es cierto que se esté pidiendo la devolución de prestaciones de otro contrato, sin que se produzca con ello ningún enriquecimiento injusto ya que cada demandante debe percibir lo que ha invertido más intereses legales, menos los rendimientos que se le han ido abonando a consecuencia de la declaración de nulidad de las órdenes de compra '.

Ni tampoco puede admitirse la necesidad de la intervención de Gas Natural SDG SA en el procedimiento al no hallarse previsto en la LEC como un supuesto de intervención necesaria.

CUARTO.- A tenor del cuarto motivo de apelación articulado debe tenerse en cuenta que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues carece de la posibilidad de intervenir.

La revisión de la actividad probatoria llevada a cabo en la vista permite a la sala compartir la valoración de la prueba efectuada con mejor inmediación por la juzgadora de instancia, quien explica en su sentencia con un razonamiento lógico, coherente con su resultado, y sin fisuras, sin que en los argumentos la parte recurrente se encuentren motivos que finalmente lleven a la sustitución del criterio imparcial del Juzgador, por el legítimamente interesado del apelante.

En efecto, no ha quedado acreditado que la entidad bancaria advirtiese a su cliente, al que ofreció este producto complejo, en debida forma de los riesgos que llevaba aparejado, ni que diese cumplimiento a las obligaciones que le incumbían como comercializadora de dichos productos, obviando que el perfil inversor de carácter ahorrador y conservador del contratante no era el adecuado para la adquisición de participaciones preferentes. Es especialmente relevante la declaración testifical del director de la sucursal que comercializó las obligaciones, D. Jesús Vivero, quien manifestó que se le explicó al demandante que se trataba de un producto seguro, similar a un depósito a plazo fijo, lo que acredita plenamente el error al que fue inducido el demandante, circunstancia acertadamente valorada en la sentencia de instancia.

QUINTO.- Tampoco puede admitirse la aplicación al supuesto enjuiciado de la teoría de los actos propios y los preceptos relativos a la confirmación expresa o tácita de los contratos cuya nulidad se pretende, por cuanto resulta de aplicación a dicha alegación, lo señalado reiteradamente por las resoluciones de esta sala en las que se expresa que 'Es conocido que para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación. Estos productos bancarios novedosos eran desconocidos para el público y resulta excusable y no puede entenderse como renuncia a ejercitar una acción como la presente, el que se cancelase para cesar el daño que el mismo comportaba, o que se demorase la reclamación. Ello se hace mas evidente si lo ponemos en relación con la defectuosa información previa, que lógicamente comporta, cuando aflora el daño, un periodo de confusión, consultas y gestiones perfectamente compatibles con el posterior ejercicio de una acción de nulidad contractual, cuando se toma conocimiento del engaño padecido.'

Como indica la STS (1ª) de 12-01-2015 'la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.'

Los hechos en que NCG Banco SA fundamenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La circunstancia de que el demandante hubiese sido titular de depósitos a plazo fijo, titular de valores de ENDESA e IBERDROLA, así como que hubiese venido recibiendo los rendimientos correspondientes de las obligaciones preferentes sin plantear queja hasta el momento en que deja de percibirlos no implica una renuncia del demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato sino que por el contrario demuestra que este se mantuvo en el error durante un largo periodo de tiempo, coadyuvado por la falta de información que la entidad recurrente le transmitía, como ya se indicó en la sentencia recurrida.

SEXTO.- Asimismo, en relación con el motivo de apelación referido a la infracción de los artículos 1265 y 1266 y la doctrina jurisprudencial, asumimos íntegramente los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada y como ya se ha indicado en numerosas resoluciones de esta sala es el propio T.S. el que en su reciente sentencia del pleno núm. 840/2013 de 20-01-2014 al analizar la contratacioŽn de otro producto financiero complejo establecioŽ que la asimetriŽa informativa provoca la necesidad de proteger al inversor minorista, no experimentado, en su relacioŽn con el proveedor de servicios financieros.

En esta resolución, tras recordar ya que el propio art. 7 del CoŽdigo Civil establece el deber general de buena fe, lo que obliga a una completa informacioŽn que permita adoptar una 'decisioŽn informada', recuerda que: '... el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representacioŽn mental que el cliente se haciŽa de lo que contrataba era equivocada y este error es esencial pues afecta a las prescripciones que fueron causa principal de la contratacioŽn del producto financiero'.

En el presente caso, el demandante carece de una formación económica especializada y, como ya se dijo, ni siquiera los empleados bancarios supieron transmitirles los riesgos que llevaba aparejada la contratación de las obligaciones preferentes, desaconsejadas para su perfil conservador como ahorrador.

En definitiva, estamos ante un error esencial pues se proyecta sobre elementos baŽsicos de su naturaleza de los que no fueron informados los demandantes y ademaŽs es excusable pues la complejidad del producto y el desconocimiento de su existencia en el mercado de la banca minorista en las fechas de la contratacioŽn impiden la exclusión del error a traveŽs de la diligencia media que se alega en el recurso.

SÉPTIMO.- Por último, en relación con las participaciones preferentes de Unión Fenosa no puede admitirse como pretende la actora que el hecho de que sigan cotizando en el mercado bursátil secundario oficial español de negociación de valores de renta fija y el hecho de que la parte demandante cursase orden de venta de tales valores para obtener liquidez impida la declaración de anulabilidad por extinción sobrevenida de la acción para ejercitar la nulidad por vicio del consentimiento, pues no fue sino una consecuencia del error excusable que padeció la actora al prestar su consentimiento.

SEXTO.-Procede imponer las costas al apelante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC en relación con el artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación.

Se confirma la sentencia apelada.

Se imponen las costas al apelante.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.