Sentencia Civil Nº 195/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 170/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0045160

Recurso de Apelación 170/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 122/2010

APELANTE:D. /Dña. Amador y MUSSAT MUTUA DE SEGUROS APRIMA FIJA

PROCURADOR D. /Dña. JOSE RAMON COUTO AGUILAR

APELADO:D. /Dña. Camilo y D. /Dña. Debora

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER NOGALES DIAZ

GALCOR OBRAS Y REFORMAS SL

SENTENCIA Nº 195/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. /Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D. /Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

D. /Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a ocho de mayo de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 122/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Majadahonda a instancia de MUSSAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA y D. /Dña. Amador apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. JOSE RAMON COUTO AGUILAR y defendido por Letrado, contra D. /Dña. Camilo y D. /Dña. Debora apelados - demandados, representados por el/la Procurador D. /Dña. JAVIER NOGALES DIAZ y defendido por Letrado y GALCOR OBRAS Y REFORMAS SL, incomparecido en esta instancia; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/02/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la ILMA. SRA. Dª MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 05/02/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Beltrán, en nombre y representación de D. Camilo Y Dª Debora , en los autos de juicio ordinario seguidos contra GALCOR OBRAS Y REFORMAS S.L., D. Amador , MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA Y D. Leonardo , debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad GALCOR OBRAS Y REFORMAS, S.L., D. Amador Y MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA a abonar solidariamente a los actores la cantidad de 11.303,93 €. Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Leonardo . No procede hacer expresa condena en costas respecto de la demanda interpuesta por los actores frente a GALCOR OBRAS Y REFORMAS S.L., D. Amador , MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA. Las costas causadas por la llamada al proceso de D. Leonardo deberán ser abonadas por la parte que solicitó su intervención, es decir, D. Amador , MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, de forma solidaria.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de abril de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de Mayo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Majadahonda , el cinco de febrero de 2014 , que estimó parcialmente la demanda , se interponen sendos recursos de apelación, uno por la parte actora y otro por los codemandados D. Amador y MUSAAT Mutua de seguros a prima fija. Instando las partes apelantes la revocación de dicha sentencia y su sustitución por otra acorde con los pedimentos deducidos en los respectivos escritos de interposición de los recursos de apelación.

Para la resolución de los recursos comenzaremos por el presentado por la parte actora, toda vez que ambos recursos fueron presentados en la misma fecha.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de D. Camilo y D. Debora , se interpone recurso de apelación contra la sentencia pero no se impugna el pronunciamiento absolutorio respecto al arquitecto superior y codemandado D. Leonardo , refiriéndose la apelación al contenido condenatorio respecto al resto de los codemandados.

Alega como primer motivo de apelación la incongruencia omisiva, puesto que la condena recogida en el fallo de 11.303 ,93€ es inferior incluso a la recogida en el informe pericial aportado por los demandados y codemandados D. Amador y su aseguradora MUSAAT MUTUA DE SEGUROS Y PRIMA FIJA. La parte considera que la sentencia ha omitido el pronunciamiento relativo a determinadas partidas contenidas en todos y cada uno de los presupuestos obrantes en autos.

En concreto:

1- el incremento del 20% sobre el total, dicha partida, considera que debe incluirse, puesto que se incrementa el precio de la ejecución respecto a la ejecución de obras nuevas, al tratarse de una reparación, puesto que deben sustituirse elementos defectuosos por otros nuevos, etc. Dicha partida se encuentra incluida en el informe pericial del Sr Fermín y el del Sr Argimiro no así en el Sr Conrado .

2-Los Gastos Generales de la empresa 13% sobre presupuesto de ejecución, partida que ha sido incluida por los tres profesionales cuyos informe periciales obran en autos, por resultar del todo procedente a resultas de la práctica habitual, consistente en los gastos generales que tiene que asumir la empresa encargada de la ejecución de los trabajos, y que no se encuentra incluida en el presupuesto básico de ejecución material.

3- el beneficio industrial del 6% sobre el presupuesto de ejecución. Como en el caso anterior se ha incluido en todos los peritos.

4-El IVA aplicable. Recogido también en todos los informes. 8%

Con la suma de dichas partidas, la parte actora estima que la condena que se debía haber recogido era la de 19.258,60 € . por ser el coste real de las reparaciones

Por otra parte estima, que no se han recogido en las sentencia particas que se recogen en el informe del Perito D. Fermín , y que no se han discutido en el acto de la vista en concreto :

-Ejecución del plan de seguridad y salud, instalaciones provisionales de obra y señalizaciones, protecciones personales, colectiva, en cumplimiento del reglamento vigente. Que se presupuesta en 2.400 €.

- Recogida de escombros, etc.

-Limpieza de la vivienda unifamiliar.

La parte demandada y apelada se opone a este motivo de apelación alegando que no ha existido incongruencia omisiva puesto que la parte actora no solicitó la complementación de la sentencia o aclaración.

Por otra parte la parte actora en su demanda, solicitaba la indemnización no la subsanación de los defectos, subsanación que solo se solicita de forma subsidiaria. Considera que tanto el beneficio industrial como el IVA son cantidades que se entregan en beneficio de terceros, y caso de no llevarse a cabo la reparación supondría un enriquecimiento injusto de la parte actora.

También se argumenta , que el incremento del 20 % no procede por haber sido ya contemplado en el informe pericial del Sr Conrado , el que ha sido tenido más en cuenta en la sentencia, en dicho informe se recoge que 'En la valoración que figura a continuación de ha tenido en cuenta los precios correspondientes a la Base de datos de Precios de la Construcción elaborada por el Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Guadalajara actualizada para el año 2011, si bien adaptada a las especiales circunstancias de volumen de obra, características y dificultad de la actuación concreta que nos ocupa. '

Por último, alega que para este tipo de obra existe un tipo de IVA reducido del 8%.

En cuanto a los concepto de seguridad, y salud, dirección facultativa, etc. manifiesta que no se ha acreditado que sean necesarios para este tipo de obras, debiéndose entender incluidos en el concepto de los gastos generales y beneficio industrial.

En el presente caso se denuncia la incongruencia « ex silencio » de la sentencia de primer grado por omisión al no haberse pronunciado sobre extremos que si bien no fueron solicitados expresamente, eran recogidos en todos los informes periciales para aplicar al precio de todas las partidas, o que no se habían discutido en el procedimiento.

La parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC 1/2000 , el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el motivo del recurso se torna inadmisible y, al tiempo de dictarse sentencia, debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio [ROJ: STS 3954/2010 ; Rec. 1146/2006 ] y 664/2010, de 20 de octubre [ROJ: STS 5307/2010 ; Rec. 20/2008 ] que «... A) El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ) . ..».

A este respecto debe tomarse en consideración que, como tiene declarado esta misma Sección, entre otras en SS. de 2 y 26 enero 2006 , y 11 junio 2007 , se ha de atender al tenor literal del art. 459 LEC 1/2000 « En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ». De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC 1/2000 , sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que puede ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.

En la medida en que se trataría de una falta de pronunciamiento sobre alegaciones o peticiones formuladas, la parte ahora recurrente no sólo podía sino que hubiera debido solicitar la integración o complemento del fallo de acuerdo con lo prevenido en el art. 215 LEC 1/2000 y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación. Así lo ha reconocido, explícitamente, el ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de octubre de 2007 (RC núm. 1208/2004 ; Pte.: Excmo. Sr. García Varela, R.; EDJ 2007/201253), al señalar que:

«... debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cfr. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 8 de julio de 2003 , en recurso 556/2003, de 23 de septiembre de 2003 , en recursos 790/2003 y 283/2003 , 30 de septiembre de 2003 , en recurso 505/2003 , 15 de junio , 6 , 20 y 27 de julio , 14 de septiembre y 30 de noviembre de 2004 , en Recs. 514/2004 , 584/2004 , 506/2004 , 664/2004 , 500/2004 y 1911/2001, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE , que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal [...] incluso después de las Sentencias, ya que no podemos olvidar que el art. 215 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 anteriormente mencionado, permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva , de suerte que el recurrente tiene la carga, impuesta por elart. 470.2 LEC 2000 EDL 2000/1977463, de manifestar en su escrito preparatorio no sólo aquellas circunstancias en las que pedida la subsanación de la falta le fue denegada, sino también aquéllas por las que no lo hizo, sin que la omisión absoluta relativa a la observancia de este requisito pueda ser, sin más, interpretada en el sentido de que la parte no tuvo ocasión de hacerlo, lo que en el presente caso determina una defectuosa preparación del recurso extraordinario por infracción procesal que en todo caso impide a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación...» .

En consecuencia, procede la desestimación del primero de los motivos de apelación alegados por la parte actora.

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso se alega el error en la valoración de la prueba .Entiende la parte recurrente que no existe una suficiente valoración de la prueba en cuanto a que considera que no se ha justificado la opción por parte de la juzgadora en algunas partidas , en otras, porque considera que las razones del perito de la contraparte son insostenibles, sin dar razones de porque acoge la valoración de uno de los peritos .

Prosigue la parte realizando una detallada valoración de los defectos que son recogidos en la demanda, en base al informe pericial aportado por la parte actora.

Señalar que en el presente procedimiento se han presentado tres informes periciales, informes que han sido valorados por la juzgadora de instancia, sin que se aprecie que en la valoración de la prueba sea irracional, haciéndose un examen de cada uno de los defectos alegados, y realizando una valoración sobre cuál considera acreditado y cual no, así como en base a cuál de los informes periciales y por qué motivo.

Alegado por la sociedad recurrente la existencia de error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, ha de recordarse que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero EDJ 1996/14 , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

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2 y 3 EN CUANTO A LA DEFECTUOSA EJECUCION DE LA CUBIERTA DE TEJADO .-Se estima correcta la valoración efectuada por la sentencia, dado que acoge las afirmaciones recogidas en dos de los informes periciales aportados al procedimiento , sin que se haya constatado la existencia de defectos generalizados en el tejado, que requieran una total restitución del mismo . Siendo las manifestaciones contenida en el escrito de recurso, una discrepancia de la actora por no haber atendido lo solicitado por ella en su demanda.

4-VENTANAS VELUX. Se alega por la parte apelante que se han colocado de forma invertida los perfiles laterales de los marcos, así como que se han colocado a una altura incorrecta, y que consta acreditado que existen humedades, y no se estiman en la demanda. Se estima adecuado el razonamiento realizado por la juez de instancia en cuanto a este extremo, puesto que se realiza la desestimación sobre esta reclamación en base a las propias manifestaciones del perito de la parte actora dadas en el acto del juicio, extremo que no se contradice en el escrito de apelación.

Por tanto la Juzgadora de instancia ha venido a resolver en base al conjunto de la prueba, tanto interrogatorio como las testificales y las conclusiones del informe del Sr Conrado .

5- CANALON MAL RECIBIDO.- La parte recurrente estima que el canalón está mal colocado porque la cubierta está mal ejecutada, y por tanto la partida de 238,60 €, considera que corresponden exclusivamente a la reparación del canalón incrementada en un 80%, puesto que la reparación implica la colocación de medidas de seguridad y salud, de gestión de residuos, y pintura del alero. Nos consta acreditado que para la reparación de la colocación del canalón sea necesaria la reparación de la cubierta.

7- MALA EJECUCION DEL LADRILLO CARA VISTA EN ENCUENTROS. Se discrepa con la valoración de la Juez, alegando que se ven en las fotos los desperfectos. La Juez de instancia , no ha apreciado en la fotos los desperfectos, sin que tampoco se aprecien en esta apelación los desperfectos , ni la defectuosa ejecución que refiere el perito de la parte actora .

8- HUMEDADES EXTERIORES EN FACHADA LATERAL. Se dice por la parte apelante que la humedad es evidente y que aparece en la fotos núm. 13 del SR Fermín y en la pg. 19del Don Argimiro . En cuanto a la fotografía núm. 13 no evidencia la existencia de la humedad, dado la oscuridad de la misma y por otra parte en el informe Don Argimiro se hace constar en la pg. 19 que no existen defectos, recogiendo el informe que se trata de suciedad que es fácil de limpiar .

9- EFLORESCENCIAS EN LADRILLO VISTO DE FACHADA. Son de mala calidad los ladrillos, sostiene que la mera limpieza no es suficiente, siendo necesaria la impermeabilización de los ladrillos. Tal defecto ha sido acogido en la sentencia, únicamente en cuanto a su reparación ha tenido en cuenta la juzgadora el informe Don Conrado . No se acredita el error en la valoración realizada por la Juzgadora.

11- VIERTEAGUAS MAL EJECUTADOS, considera la parte apelante que deben sumarse los costes adiciones, dicha alegación debe tenerse por resuelta con lo resuelto respecto al primer motivo de apelación. Por otra parte el defecto ha sido acogido la pretensión de la parte actora, por lo que no procede entrar a valorar sobre la reparación de la cubierta, por haberse resuelto en un punto anterior.

12-HUMEDADES EN PARAMENTOS VERTICALES. En cuanto a este defecto manifiesta de nuevo, que exige para su reparación la sustitución de la cubierta, extremo que se ha resuelto ya en el primer punto, la parte apelante quiere hacer prevalecer el criterio de su perito frente a los otros informes, y la valoración de la Juez de instancia se ha realizado en base al conjunto de la prueba practicada, y no en base únicamente a la prueba de la parte actora.

13- SANEAMIENTO. Se sostiene por los apelantes que no constan los motivos por los que la Juez acepta la opción del perito Don. Argimiro . Lo dicho en el punto anterior debe ser de aplicación al presente, puesto que de forma racional, se valora por la Juez los distintos informes, optando por la solución que considera más acertado al caso en base al conjunto de la prueba practicada.

14- SUMIDEROS DE TERRAZA Y PORCHES. Consideran los apelantes que se acredita con la fotografía núm. 24 y los reportajes Don Argimiro . Por tanto, la parte se limita a considerar inadecuada la valoración realizada por la juzgadora de instancia, pero dichas pruebas han sido valoradas conforme a la sana crítica, sin que se constate erro en dicha valoración. Si bien es cierto que la fotografía 24 del informe del Sr Fermín muestra un sumidero sucio, no se desprende de ella la existencia de malos olores, ni que su estado no se deba a falta de mantenimiento.

17- ALICATADOS DE BAÑOS Y CONCINA Se cuestiona las versiones dadas por Don Argimiro y manifiesta que si se hubiera acordado el reconocimiento judicial, se hubiera podido comprobar 'in situ' la existencia de este defecto. En cuanto a la valoración realizada por la juez de instancia, no puede sino concluirse que ha sido correcta. En cuanto a la prueba solicitada de reconocimiento judicial, no ha sido reiterada su solicitud en esta segunda instancia, y por tanto la actora no debía considerar la misma de tanta trascendencia.

19- DEFICIENCIAS EN SOLADOS INTERIORES Y EXTERIORES. La parte apelante considera correcta la valoración del perito Don Conrado y que la juez da por buena una causa que no recoge dicho informe. No puede sino concluirse que la valoración realizada en la instancia se ha realizado correctamente, puesto que el informe recoge que existen encharcamientos puntuales que causan las humedades 'por defectos en el encuentro' y por tanto que afecta a la lámina de impermeabilización y la reparación recogida en el informe Don Conrado , prevé que se realice de nuevo la impermeabilización.

20-CARPINTERIA DE MADERA No acepta la apelante la valoración Don Conrado , porque considera erróneo el mismo en dicho extremo. Del informe Don. Conrado se desprende que incluye la reparación de todos los elementos de carpintería de madera interior que no han sido correctamente ejecutados. .

21-TABIQUERIA Y CERRAMIENTOS FISURADOS .Se discrepa en cuanto que si considera que se reflejan en las fotos 39 y 40 y el perito Sr Conrado se refiere solo a una de ellas . Por tanto, no se discrepa por la parte apelante de la valoración realizada por la Juez, sino la del perito, considerando más adecuada la realizada por el perito propuesto por ella, pero no se considera que haya existido error en dicha valoración.

22- CORTE DE ESCAYOLA SIN REMATAR, 26 EVAPORADOS Y SPLITZ.

Se discrepa en cuanto a que dichas instalaciones, considera que si estaban en el proyecto inicial y ello porque fueron ejecutados por los mismos agente constructivos. Por tanto, se limita la parte a discrepar la posición de la juez de instancia que acepta las conclusiones de dos de los peritos frente a la conclusión del perito de la actora. Valoración que no ha sido desvirtuada por las alegaciones realizadas por la parte apelante en esta apelación.

25 - HUMEDADES EN FASOS TECHOS INTERIORES Y SOTANO. No se acepta la sentencia por incongruencia de la misma, puesto que las fotografías 41 y 42 del informe Sr Fermín recogen humedades en dos lugares, y el informe Don Conrado aceptado por la sentencia, solo se refiere a uno de esos puntos. La parte apelante, no acredita la errónea valoración de la prueba, sino que se limita a hacer comparativas de la realizada por el juzgador con la realizada por su propio perito, sin tener en cuenta que la valoración realizada por la juez de instancia ha sido en base a todo el material probatorio existente en el procedimiento.

26- EVAPORADORAS DE SPLIZ MAL COLOCADOS Discrepa la parte respecto a la sentencia, que pese a reconocer el defecto excluye su reparación, por no estar incluida la instalación en el proyecto de obra. Tampoco se ha constatado en este caso una errónea valoración de parte de la juez de instancia, que ha llegado a tales conclusiones, puesto que se ha tenido en cuenta las propias manifestaciones del perito de la parte actora en el acto de la misma.

Por tanto, considerada correcta la valoración de la prueba realizada en la instancia, no puede sino decaer el segundo de los motivos de apelación invocados.

CUARTO.-Como tercer motivo de apelación se alega por la representación procesal de los actores la infracción de normas y garantía procesales De conformidad de lo dispuesto en el 353 de la LEC .porque no quiso la juez admitir el reconocimiento judicial.

A tenor de lo preceptuado en el art. 459 LEC 1/2000 , bajo la rúbrica «Apelación por infracción de normas o garantías procesales»: « En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ».

De las distintas peticiones y alegaciones que pueden formularse en el recurso de apelación, de forma autónoma o agregadas a otras -v. gr., las atinentes al fondo-, este precepto se ocupa de las relativas a los eventuales quebrantamientos de forma o contravenciones de las normas rectoras de del procedimiento o de la resolución definitiva objeto del recurso. Así, señaladamente, puede solicitarse: a) La revocación de las resoluciones dictadas respecto de los actos de dirección procesal con incidencia en el curso del litigio y en el sentido del pronunciamiento definitivo dictado; b) La revocación de las resoluciones que hayan puesto fin al procedimiento al ausencia de presupuestos procesales que el apelante estime concurrentes, o por no haberse corregido faltas susceptibles de subsanación; y, c) La declaración de nulidad de alguna resolución interlocutoria con retroacción de lo actuado al momento en que se cometió la falta; sin embargo, un pronunciamiento de esta última clase es sólo posible, a la luz de la terminante dicción del art. 227, apdo. 2, párr. Segundo LEC 1/2000 si la parte formula de modo explícito la anulación del acto de que se trate: « En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal ».

Y es lo cierto que la parte recurrente no acredita haber denunciado la infracción en el momento en que de acuerdo con el art. 459 LEC 1/2000 debió haberlo efectuado, ni se ha solicitado que se practique la prueba en esta segunda instancia, por lo que igualmente este motivo de apelación debe decaer como los anteriores.

QUINTO.-Por la representación procesal de D. Amador y MUSAAT se formula apelación a la sentencia dictada el 5 de febrero de 2014 , alegando los siguientes motivos.

En primer lugar se invoca la infracción del art 17 y 18 de la LOE en cuanto al rechazo por la sentencia de instancia, de la excepción de prescripción por falta de aplicación de dichos preceptos.

Se argumenta que casi todos los defectos que han sido recogidos en la sentencia como objeto de la condena, son defectos visibles y aparentes, por lo que no era necesario un informe pericial para conocer su alcance y dilatar la fecha de inicio del cómputo más allá de la fecha de su producción o aparición. Casi todos los defectos son defectos de ejecución, remates y acabados, que son visibles y aparentes, son detectables desde el inicio y han de contarse el plazo de 2 años para la prescripción de la acción.

Solo podría hablarse respecto a los defectos ocultos, como los de saneamiento, fisuras, impermeabilizante o las goteras podrían haber estado ocultos al principio. La parte recurrente dice que las deficiencias eran absolutamente palmarias y evidentes. Por tanto considera que debe partirse para el inicio del cómputo de la fe fecha de recepción provisional en el 2007, sobre todos los defectos aparentes. Por tanto había trascurrido 2 años hasta la presentación de la demanda. La recepción provisional se hizo en el 2007 y la definitiva en el 2008. No sirve para la interrupción de la prescripción la posible reclamación a otros demandados.

El artículo 18 de la LOE establece 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.'

Las alegaciones realizadas por la apelante no pueden ser acogidas, toda vez que , consta que la obra no fue recepcionada de forma definitiva En consecuencia, los defectos no se pudieron conocer por los dueños de la obra , de forma completa y pormenorizada así como el coste de la reparación, hasta que se realizó el informe pericial en octubre de 2009 , y por tanto, en el momento de presentarse la demanda , el 2 de febrero de 2010, la acción dimanante de la LOE no estaba prescrita.

Por otra parte , como recoge la sentencia de instancia, los actores son los propios promotores de la obra, habiendo contratado en su propio nombre, y ejercitándose también la acción de responsabilidad contractual por los mismos, dicha acción prescribe a los 15 años como recoge el art 1964 del CC , en consecuencia , en ningún caso estaba prescrita la acción ejercitada.

SEXTO.- En cuanto al segundo motivo de apelación se alega la infracción del art 17 de la LOE , puesto que considera que no concurren el presente caso, los requisitos exigidos en el precepto para exigir la responsabilidad de los apelantes. Se dice por los apelantes, que la sentencia les condena a pesar de que se reconoce en la resolución que los defectos no afectan a la habitabilidad y normal uso de la vivienda.

La propia sentencia recoge que no existe incumplimiento contractual, y que los defectos apreciados no afectan a la habitabilidad y por tanto no son encuadrables en el apartado b del art 17 de la LOE .

De los propios informes aportados por las partes , en todos ellos se desprende la existencia de defectos que implican un incumplimiento o defectuoso cumplimiento contractual, y así se recoge en el fundamento 7 de la sentencia, al considerar que el arquitecto técnico debe responder de las reparaciones, en función de las atribuciones que tiene encomendadas. Por tanto, en el marco de la relación contractual que les unía.

Por otra parte, téngase en cuenta, que la existencia de humedades, y problemas en la cubierta con riesgo de caída de tejas, si debe entenderse como problemas que afectan a la habitabilidad de la vivienda. Esta afección a la habitabilidad de la vivienda es reconocida por los peritos Sr. Fermín Don Conrado en sus respectivos informes, y por tanto, debe desestimarse igualmente este motivo de apelación.

SÉPTIMO.-En el tercer motivo de apelación , se recurre la imposición de costas a los recurrentes, por la llamada al proceso del Sr. Leonardo , considera la recurrente que el informe pericial que sirvió de base a la demanda, hacía referencia a defectos que justificaban la llamada al proceso del Arquitecto superior, puesto que se hacía mención en la demanda a defectos en cubierta, incorrecta solución constructiva, deficiente planeamiento , aquiescencia de la dirección facultativa, etc. .

Este motivo de apelación debe tener la misma suerte que los anteriores, y ello porque no consta que ninguno de los defectos a que se refiere la demanda sean defectos estructurales o de proyecto.

Por otro lado el art 14 de la LEC que regula la intervención provocada establece que ' 5ª Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394 de esta Ley .' Por lo que dicho pronunciamiento ha de entenderse ajustado a derecho.

OCTAVO.- Consecuencia de la desestimación de los recursos, a tenor del artículo 398 de la LEC , se imponga a las partes apelantes las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal D. Camilo y D. Debora , y por la representación procesal de los codemandados D. Amador y su aseguradora MUSAAT MUTUA DE SEGUROS Y PRIMA FIJA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Majadahonda, el cinco de febrero de 2014 , en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a las partes apelantes las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación de los recursos determina la pérdida del depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0095-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 170/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe