Sentencia Civil Nº 195/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1097/2014 de 02 de Abril de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 001097/2014

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.195-2015

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a dos de abril de dos mil quince

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000777/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA, entre partes, de una como Demandante , Santos representado por el Procurador Dª. EVA MARIA TELLO CALVO y defendido por el Letrado ELENA LAGUNA GARCIA y de otra como demandada, Jesús Manuel , representada por el Procurador D. SERGIO ORTIZ SEGARRA y defendido por el Letrado D. JOSE GALLEGO FIGUEROA. Y siendo parte el Ministerio Fiscal

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA, en fecha 21-5-14, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Santos , contra Jesús Manuel , debo acordar y acuerdo el divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1º.- El hijo menor de edad Benigno quedará en compañía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.

2º.- El padre tendrá en su compañía al menor, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno, en fines de semana alternos, desde las dieciocho horas del viernes a las veinte horas del domingo, y la mitad de las vacaciones escolares de Fallas, verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo estos períodos los años pares el padre y los impares la madre. La parte a quien le corresponda elegir lo manifestará con un mes de antelación y en su defecto se entiende que opta por el primer periodo. Si un festivo se une al fin de semana se disfrutará por el progenitor a quien correspondiera dicho fin de semana y los festivos intersemanales que no formen puente se disfrutarán de forma alternativa. Igualmente el padre tendrá derecho a visitar a su hijo los miércoles desde la salida del centro escolar o en su defecto desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas en que será reintegrado al domicilio materno.

3º.- En concepto de pensión alimenticia para los hijos, Jesús Manuel abonará la cantidad de 400euros mensuales, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, de forma automática y a la fecha de la presente resolución, con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Todos los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán satisfechos por mitad por los progenitores; así como los convenientes para su formación de mediar acuerdo o autorización judicial. Se entenderán como gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico suscrito al efecto.

4º.- El uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a la esposa, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal. Don Santos deberá indemnizar a Jesús Manuel en la cantidad de 300 euros por ese uso exclusivo de un bien ganancial.

5º.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

6º.- Los abuelos y demás familiares paternos tendrán plena libertad para relacionarse con el menor durante el tiempo que esté en compañía del padre'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 2-2-15 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de divorcio, estableció como medidas respecto del hijo común, nacido el día NUM000 .2012, la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor no custodio de fines de semana alternos (viernes a domingo a las 20 horas) y mitad de vacaciones, una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 400 € mensuales y atribuyó el uso de la vivienda familiar a la esposa e hijo, debiendo la esposa compensar dicho uso exclusivo de un bien ganancial con la cantidad de 300 € mensuales.

La sentencia fue recurrida en apelación por la representación de la esposa por disconformidad con la decisión judicial en lo relativo al régimen de visitas, por no haberse seguido las recomendaciones efectuadas en el informe pericial, y a la cuantía de la pensión, solicitando el incremento hasta 450 € mensuales, y que no se establezca compensación por uso de la vivienda.

El esposo se opuso al recurso e impugnó la sentencia, solicitando que se estableciera la custodia compartida sobre el hijo y, subsidiariamente, se redujera la pensión de alimentos, alegando haber pasado a situación de desempleo después de dictada la sentencia, y que debía prescindirse del gasto de guardería del hijo, solicitando también que se fije la cuantía de la compensación por uso de la vivienda en 500€ mensuales.

SEGUNDO.- Procede examinar, en primer lugar, lo relativo al sistema de custodia del menor y al régimen de visitas, a que se refieren el recurso y la impugnación de la sentencia.

En cuanto al sistema de custodia, el recurso ha de resolverse atendido lo dispuesto en la Ley 5/2011, de 1 de abril, como se hizo por la Juzgadora de instancia, en cuyo art. 5 se dispone que, a falta de pacto entre los progenitores y como regla general, se atribuirá ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan. La decisión judicial sobre la custodia del hijo y régimen de visitas o estancias con los progenitores ha de adoptarse teniendo en cuenta, como se indica en el preámbulo de la Ley 5/2011, los principios de coparentalidad, derecho del menor a crecer y vivir con sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, pero en la observancia de estos derechos 'prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social'.

En el caso de autos, no puede dejar de tomarse en consideración que, por sentencia de 16 de septiembre de 2013 , el esposo fue condenado, con su conformidad, por un delito de lesiones en el ámbito familiar (violencia de género) realizadas en el hogar familiar el día anterior, lo que conllevó, además de la pena, la prohibición de aproximarse a la esposa y de comunicar con ella durante un periodo de ocho meses. Aun cuando no se considerase que esta condena debiera excluir la custodia compartida, lo cierto es que, a la vista del resultado de la prueba pericial psicológica, los antecedentes de dependencia al alcohol del progenitor y el comportamiento violento que ha protagonizado en el hogar familiar y que quedó reflejado en la sentencia, ha de considerarse mas beneficioso para el hijo el sistema de custodia materna establecido en la sentencia que se recurre. Es significativo que el progenitor le manifestase a la perito, según se recoge en el informe, que la agresión a la esposa fue provocada por ella para evitar la opción de una custodia compartida, lo que choca vivamente con el hecho de que la condena penal lo fue con su conformidad, según consta en la propia sentencia, lo que supone un reconocimiento de los hechos imputados.

Además, consta en el informe pericial que fue la progenitora la que se dedicó en mayor medida al cuidado del hijo y que, dada la temprana edad de éste cuando sus progenitores se separaron, el hijo no había llegado a establecer un vínculo con el padre. Según su declaración en la UCA en diciembre de 2013 carece de apoyos familiares y ha visto a su hijo desde septiembre dos horas cada quince días, es decir que padre e hijo han mantenido muy poca relación. Consta también en autos que la demandada se sometió a psicoterapia en relación con problemas de pareja relacionados con abuso del alcohol por el esposo lo que constituye también indicio de consumo abusivo y constan también la asistencia del esposo a la UCA, que abandonó voluntariamente, haciéndose consta que el incremento en consumo de alcohol parece relacionarse con las situaciones de estrés.

En el informe emitido por el perito judicial consta que no existe psicolatología incompatible con el ejercicio de la custodia del hijo pero se aprecia que todas las conductas habituales de cuidado del hijo han recaído en la madre, no existe comunicación entre los progenitores en la actualidad, ni intención de que esta mejore. Por otra parte, consta en dicho informe que existen indicios, por las verbalizaciones mostradas en la evaluación, de que el progenitor no haya superado la adicción y de que existe una dificultad en el control de la conducta adictiva y en el control de los impulsos en ciertos momentos que pueden conllevar agresividad o negligencia en el cuidado hacia uno mismo y en el de un menor, que se podrían subsanar mediante tratamiento terapéutico adecuado y continuo que le permitieran ejercitar una paternidad segura.

Por todas las circunstancias anteriores, la perito judicial desaconsejó formalmente el sistema de custodia compartida, recomendado de modo contundente un régimen de custodia materna. Asimismo, aconsejó que se estableciere un régimen de visitas progresivo a través de un punto de encuentro, inicialmente sin pernoctas, empezando por un día a la semana (sábados) para pasar después a dos días (sábado y domingo) sin pernocta e introducir posteriormente las pernoctas, sistema que permitiría un conocimiento mutuo padre-hijo y al progenitor conocer las necesidades del hijo, con posibilidad de alguna visitas intersemanal corta, regimen que debe ser establecido en atención a las circunstancias ya indicadas, que permita el restablecimiento de la relación paterno filial en un entorno mas favorable para el menor, sin que se aprecie causa razonada para que la Juzgadora se apartase en su resolución de las recomendaciones efectuadas por la perito, debiendo estimarse este primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos y a la compensación por el uso de la vivienda familiar, a lo que se refieren tanto el recurso de apelación como la impugnación, la demandante pretende que se fije la pensión en 450 € mensuales y no se establezca compensación por uso de la vivienda y el demandado pretende que la pensión se fije en 180 € mensuales (mínimo vital) y que se incremente la compensación por el uso de la vivienda a 500 €e mensuales.

Como datos de interés para resolver esta cuestión, pueden señalarse los siguientes. El hijo acude a una guardería infantil, que eligieron los progenitora, cuyo coste asciende a 260 € mensuales, incluida escolarización y comedor, discrepando los litigantes sobre la conveniencia del gasto. La guardería parece necesaria, dada la necesidad de la progenitora de estar disponible a efectos de encontrar un nuevo empleo, pero se alega y no se discute que estaba cercana al centro de trabajo de la madre, en Valencia y lejos de la vivienda familiar, cercana a La Eliana, estando la progenitora actualmente en situación de desempleo por lo que parece factible que se pueda llevar al menor a otra de inferior coste y mas cercana al domicilio, evitando gastos de desplazamiento.

En cuanto a los recursos de los progenitores, en la sentencia recurrida se declaró probado que el progenitor tenia unos ingresos de 1600 € mensuales, alegando la recurrente error en la valoración de la prueba, dado que los ingresos del demandado ascienden a 30.000 €. Consta en el contrato de trabajo que el progenitor concertó en septiembre de 2013 una retribución bruta de 30.000 anuales (folio 83) pero en el escrito de oposición-impugnación alegó la pérdida del empleo en septiembre de 2014, lo que quedó acreditado mediante la documental que acompañó a dicho escrito, no constando la prestación que percibirá pero, atendidos los ingresos brutos indicados en el contrato que suponen unos 2.500 € mensuales y una prestación del 70% en los seis primeros meses, lo percibido por desempleo ascendería a unos 1.750 € mensuales, estimándose que tal situación será temporal, visto el informe de vida laboral del demandado, dado que, desde octubre de 2002, solo ha estado en esta situación en dos periodos y no largos.

La demandante, por su parte, perdió su empleo (despido por causas económicas) en diciembre de 2013 y percibía por prestación de desempleo 1.053 € mensuales (folio 67), en el porcentaje correspondiente a los seis primeros meses.

Ambos han de abonar la cuota hipotecaria que grava la vivienda común, de 732,70 mensuales (cada uno la mitad de esta cantidad):

Por lo que se refiere a la compensación por la pérdida de uso y disposición de la vivienda por el esposo, se ha tomar en consideración que es vivienda común de ambos, no privativa del esposo, y tenerse en cuenta no solo la rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona (que se fijó en 610 €), sino el resto de circunstancias concurrentes, señaladamente los ingresos de los esposos, necesidades del hijo, cargas, etc.., disponiendo el art. 6.1 de la Ley 5/2011, de 1 de abril concretamente que se tendrán en cuenta para su fijación no solo las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona sino también las demás circunstancias concurrentes. Tambien se dispone en el precepto que tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios.

En el presente caso, atendido que los ingresos del demandado son superiores a los de la demandante y que el progenitor debe contribuir a los alimentos del menor, una de cuyas partidas es la habitación, se estima que la compensación por el uso de la vivienda debe limitarse a 150 € mensuales y fijarse la pensión de alimentos en 400 € por lo que, efectuada dicha compensación, queda en 250 € mensuales el importe de la pensión de alimentos.

Por otra parte, disponiendo el mismo precepto que la atribución del uso de la vivienda ha de ser temporal, no habiéndose fijado plazo en la sentencia, procede establecerlo hasta q ue el hijo alcance la mayoría de edad.

CUARTO.-- En materia de costas y dado que el recurso es parcialmente estimado no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Santos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Lliria en fecha 21 de mayo de 2014 , disponiendo:

Primero.- Se deja sin efecto lo dispuesto en la sentencia recurrida respecto del régimen de visitas del hijo menor con el progenitor disponiendo que las visitas tendrán lugar en el Punto de Encuentro mas cercano al domicilio del menor, inicialmente un día a la semana, aumentándolo posteriormente a dos días a la semana para posteriormente introducir la pernocta, con posible fijación de una visita intersemanal de corta duración, debiendo seguirse el programa concreto que se fije por el PEF hasta conseguir un sistema de fines de semana alternos con pernoctas ordinario.

Segundo.- Se fija en 250 € mensuales la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar el demandado para el hijo común, teniendo ya en cuenta la compensación por el uso de la vivienda, dejando sin efecto lo dispuesto en el fallo de la sentencia y auto de aclaración de 19 de junio de 2014, sobre indemnización por el uso exclusivo de la vivienda común y manteniendo el resto de disposiciones relativas a la pensión, determinando que la atribución del uso de la vivienda tiene como límite temporal la mayoría de edad del hijo común.

Tercero.- No se hace imposición de las costas procesales.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.