Sentencia Civil Nº 195/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 202/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 202/2015

Nº Procd. Civil : 223/2.014

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de ZAMORA

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 195

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintitrés de Noviembre de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSONº 223/2.014, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 202/2015; seguidos entre partes, de una como apelanteD. Abel , representado por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME, y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA JESÚS ALONSO CEREZAL, y de otra como apelada impugnanteDª. María Inés , representada por la Procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN DE SOTO MICHINEL y dirigida por la Letrada Dª. ALICIA JULIÁN LÓPEZ yMINISTERIO FISCAL REF: 144/14-5668/14.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr.D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 25 de noviembre de 2.013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: DECLARO LA DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio contraído por D. Abel Y Dª. María Inés el 4 de junio de 2005 e inscrito en el Registro Civil de Zamora en el libro NUM000 , página NUM001 , con disolución del régimen económico matrimonial y demás efectos legales.

ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS que habrán de regir a partir de este momento:

1.- La Patria Potestad de la hija menor de edad corresponde y será ejercida por ambos padres.

2.- La Guarda y custodia de la hija menor de edad se atribuye al padre.

3.- El régimen de visitas reconocido a la madre habrá de tener lugar no sólo a través del punto de encuentro sino que se desarrolle en él bajo supervisión de los técnicos del mismo. Este régimen de guarda y custodia y derecho de comunicación y visitas, tiene naturaleza condicional y progresiva, en los siguientes términos:

Durante un período de tres meses desde la presente resolución, las visitas se desarrollarán cada semana los miércoles y viernes de 17,00 a 19,00 horas y los fines de semana alternos los sábados y domingo de 17,00 a 19,00 horas, todas ellas se desarrollaran en el punto neutro bajo supervisión de los técnicos.

Asimismo éste régimen de isitas queda condicionado a dos extremos:

a) valoración periódica por los técnicos de su evolución con el fin de permitir en el futuro que las visitas puedan desarrollarse fuera del punto neutro sin necesidad de la supervisión de los técnicos.

b) y que la Sra. María Inés acuda a la unidad de psiquiatría del complejo hospitalario del SACYL y se someta al estudio que se le indique por el especialista, ya sea el indicado por el Doctor Juan , estudio de Psicometría o los que fueren convenientes a las circunstancias de la paciente. Al efecto se librará oficio a la unidad de psiquiatría para que se proceda a practicar el estudio adecuado a la sintomatología que presente la Sra. María Inés a la mayor verdad.

De este modo el régimen de visitas tiene la naturaleza de régimen variable y progresivo, de modo que transcurridos los tres primeros meses durante los cuales los técnicos deberán emitir un informe sobre el desarrollo de las visitas realizadas con expresa valoración de la relación maternofilial en el sentido de valorar si puede seguir desarrollándose sin necesidad de supervisión y si la madre presenta un informe emitido por especialista en psiquiatría que valore en sentido favorable su estado emocional y psicológico respecto a la relación con su hija menor de edad y en el que se determine una evolución positiva de aquella hacia un estado de estabilidad y equilibrio emocional, vaya unido o no al seguimiento de un tratamiento farmacológico, el régimen de vistas pasará a realizarse a través del punto de encuentro pero se desarrollará fuera del mismo y sin necesidad de una tercera persona que acompañe a la madre durante el mismo.

Si no se cumplieran las condiciones expuestas, informe favorable de los técnicos de APROME e informe psicológico de evolución positiva en la estabilidad emocional de la madre, las visitas se mantendrán de forma supervisada.

Por el contrario si la evolución es positiva, una vez cumplidas las condiciones transcurridos otros tres meses desde que las visitas comiencen a desarrollarse fuera del punto de encuentro, las visitas se verán ampliadas en cuanto a los fines de semana alternos en los que la menor será entregada en el punto de encuentro el viernes y permanecerá con la madre con pernocta hasta el domingo a las 17,00 horas que la restituirá al padre a través del punto de encuentro.

Los profesionales adscritos al punto de encuentro de Zamora harán una valoración en el sentido expuesto y especialmente determinarán, en cumplimiento al régimen de visitas establecido, si la madre puede sacar a la menor de los locales del centro durante las horas de visita cuando la evolución resulte positiva.

Evolución progresiva que llegado un momento en el que los informes psicológicos de la madre y de los técnicos determinen una absoluta normalidad en la salud emocional/mental, la conducta y la relación de la madre respecto de la menor, podrán permitir ampliar el régimen de vistas con el fin de afianzar la relación maternofilial que actualmente se encuentre gravemente afectada y llegar incluso a prescindir del punto de encuentro, momento en el que la entrega de la menor se realizaría por la madre a la salida del colegio y la restitución en el domicilio de la menor.

4.- Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiares a la madre, por ser la parte más necesitada de protección en estos momentos, si bien deberá asumir los gastos derivados del uso de la mismo (consumo de suministros, seguro de la casa, comunidad...).

El uso de la vivienda se reconoce de forma temporal por un plazo de cinco años, transcurridos los cuales, el uso pasará a favor de la menor de edad y el progenitor custodio de la misma.

5) Se fija una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo de la madre como progenitor no custodia deba en la cuantía de 50 euros que deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta designado al efecto por el padre y actualizable anualmente según variaciones porcentuales del IPC. Los gastos extraordinarios necesarios de la menor serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

6.- Los préstamos, tanto el hipotecario suscrito para la adquisición del domicilio familiar como el solicitado para el negocio familiar, deben ser satisfechos por ambos progenitores al 50%.

7.- No ha lugar a la pensión compensatoria solicitada.

No ha lugar a condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, habiéndose solicitado práctica de prueba por la representación procesal de D. Abel , por Auto de fecha 27 de julio de 2015, se recibió el recurso a prueba, admitiéndose la documental interesada y, no admitiéndose la prueba interesada en el escrito de fecha 13 de julio de 2015, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 19 de noviembre de 201.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- Se interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia por las respectivas representaciones de actores- demandados. La representación del actor-demandado se funda en dos motivos:1) Error en la apreciación de las pruebas e infracción del artículo 96 del Código Civil al haber atribuido el uso de la vivienda familiar a la demandada, pese a que la guarda y custodia se asigna al padre;2)Error en la apreciación de las pruebas al haber fijado una pensión alimenticia a favor del hijo menor de 50 Â? mensuales, debiendo incrementarse a la cantidad solicitada en la demanda.

La representación de la actora y demandada, con fundamento en un motivo: Error en la apreciación de las pruebas e infracción por inaplicación del artículo 97 del Código Civil al no haber concedido pensión compensatoria.

TERCERO.-El primero de los motivos del recurso debe prosperar, pues se ha vulnerado por la sentencia una norma legal imperativa, pues el artículo 96 del Código Civil no deja dudas de que el uso de la vivienda familiar, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Por tanto, si no hay acuerdo de los cónyuges sobre el uso de la vivienda familiar y se ha atribuido al padre la guarda y custodia de la hija menor, el uso de la vivienda familiar debe atribuirse a la hija que queda en compañía del padre, pues se protege mediante dicha norma imperativa el interés más necesitado de protección, que es el de la hija común del matrimonio.

CUARTO.-El segundo de los motivos del recurso debe decaer, pues el importe de la pensión alimenticia fijado en la sentencia objeto de recurso es acorde con la escasa capacidad económica de la demandada, que no olvidemos, según la propia demanda del actor, pese a que ha estado insertada en el mercado laboral por cuenta ajena, que lo dejó después del nacimiento de su hija, la agencia de viajes que regenta, sobre la que pesa un préstamo concedido al matrimonio, no ha generado beneficios hasta el momento, y si se mantiene abierta es por puro empeño de la demandada de que su esposo preste alimentos, pues solo genera gastos. Luego, es evidente que la escasa o nula capacidad económica impide aumentar el importe de la pensión alimenticia a cargo de la demandada, sobre todo cuando la capacidad económica del actor es muy superior.

QUINTO.- El único motivo de la actora debe prosperar.

Del examen del artículo 97 del Código Civil se desprende que el presupuesto básico y determinante para la fijación de la pensión compensatoria es el desequilibrio económico experimentado por alguno de los esposos con posterioridad a la separación o al divorcio, matizando este concepto diciendo que debe producirse: 1º. - Con relación a la posición del otro cónyuge; 2º. - deberá implicar un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Ahora bien la jurisprudencia consideró inicialmente que las circunstancias contempladas en el citado precepto no eran más que parámetros a tener en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, que previamente se había decidido conceder por el mero hecho de ser el patrimonio de uno de los cónyuges en el momento de la separación o el divorcio inferior al del otro, e inferior también al que tenía durante el matrimonio, con posterioridad, sobre todo a raíz del año 1.993, la jurisprudencia empieza a inclinarse por hacer una valoración del desequilibrio económico atendiendo a un criterio subjetivo, esto es, entendiendo que las circunstancias que han guiado la vida matrimonial son determinantes para conceder, denegar o limitar temporalmente el derecho a la pensión compensatoria. De manera tal que un desequilibrio económico, con empeoramiento de la situación económica que se disfrutaba durante el matrimonio, no dará con toda seguridad derecho a pensión por desequilibrio sino concurren otras circunstancias de las contempladas en el artículo 97 del Código Civil .

Por otro lado, sobre la limitación temporal de la pensión compensatoria, como ha dicho el Tribunal Supremo para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -'ratio'- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, si se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación. Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

Pues bien, si trasladamos la anterior doctrina al supuesto de autos, si bien esta Sala ha tenido ocasión, de establecer en la mayoría de los supuestos sometidos a su conocimiento la temporalidad de la pensión compensatoria (recientemente, SS de 22-11 / 07 , 13-11 / 07 , 6-1-07 , 1-12-06 , 4-10-06 , 13-6-06 ), atendiendo a la edad de la demandada -4 años en el momento de presentar la demanda-; el tiempo de duración del matrimonio -8 años-; el número de hijos -una hija de 8 años en estos momentos-; la profesión de la demandada, -titulada en turismo; que antes de contraer matrimonio estuvo en el mercado laboral, habiendo trabajado por cuenta ajena en los años 1.997, 1.998, 2.000, 2.001, 2.002, 2.003 y 2.004 en distintos trabajos con periodos de alta de 92, 56, 185,183, 128, 108, 402 días; que durante el matrimonio ha regentado por cuenta propia una agencia de viajes, que se ha mantenido abierta, pese a que produce escasos o nulos beneficios, según el propio demandante, por lo que no se puede concluir que la demandada haya estado dedicada exclusivamente al cuidado y atención de los hijos.

Por todo lo cual, la demandada sufre tras el divorcio, con relación al marido, un desequilibrio económico, que supone un empeoramiento con relación a su situación antes del divorcio, pues frente a los ingresos del matrimonio cifrados en alrededor 1.600 Â? mensuales, puesto que los beneficios de la agencia de viajes regentada por la demandada son escaso o nulos, según el propio demandante, tras el divorcio la demandada no tendrá ingreso económicos o éstos serán mínimos, por lo que procede la fijación de pensión compensatoria a favor de la demandada, que se fija con un tiempo de duración efectiva de un año, pues el matrimonio no ha durado mucho tiempo y no se puede concluir que durante el tiempo de duración la demandada se haya dedicado exclusivamente ni preferentemente al cuidado y atención de la hija del matrimonio, pues estuvo regentando la agencia de viajes, mientras que, si bien las perspectivas reales de acceso de nuevo al mercado de trabajo no son muy halagüeñas, atendiendo a la situación económica en esta ciudad, no se puede olvidar que la demandada ha trabajado por cuenta ajena desde el año 1.997, por cuenta propia desde mediados del año 2.004, es titulada en turismo y es joven todavía para poder acceder al mercado de trabajo atendiendo a su titulación y su experiencia. Se fija el importe de la pensión en 250 Â? mensuales, pues del importe de los ingresos líquidos del deudor, deben descontarse las cuotas de las dos hipotecas y que prácticamente los gastos ordinarios de la hija menor del matrimonio van a ser sufragados por el demandante.

CUARTO.-Al estimar parcialmente ambos recursos cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso, según dispone el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la L. E. Civil , devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los procuradores don Daniel Rodríguez Alfageme y don Mariano Lobato Herrero, en nombre y representación de don Abel y doña María Inés , respectivamente, contra la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil trece, dictada por el Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al demandante, don Abel y la hija común del matrimonio, y se fija una pensión compensatoria a cargo del demandante, don Abel , y a favor de la demandada doña María Inés deDOSCIENTOS CINCUENTA (250) Â?, con una duración de pago efectivo deUN AÑO.

Cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de sus respectivos recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supero el cual se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a al notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.