Sentencia Civil Nº 195/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 460/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 460/16

Juzgado de Primera Instancia nº 10 Alicante

Autos nº 90/16

S E N T E N C I A Nº 195/16

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dña. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dña. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veintiséis de Julio de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 460/16 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DOÑA Gregoria que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Pilar Fuentes Tomas y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Anna Miralles Soria y siendo apelado el ABOGADO DEL ESTADO y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante y en los autos de Sustracción de Menor nº 90/16 en fecha 23 de Mayo de 2016 se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Estimar íntegramente la demanda presentada por la Abogacía del Estado contra doña Gregoria , por lo que: 1º) Se declara que la retención del menor Andrés es ilícito, procediendo la restitución del menor a su progenitor don Estanislao o su retorno al lugar de procedencia para permitir al solicitante el ejercicio del régimen de estancia, comunicación o relación con el menor, según decida la madre, doña Gregoria , permanecer en España o retornar a Argentina. La restitución o retorno del menor Andrés deberá realizarse dentro del plazo de un mes a cuyo efecto doña Gregoria deberá acreditar ante este Juzgado la adquisición de los billetes de avión necesarios para tal traslado. 2º) Para evitar un traslado ilícito del menor tras la notificación de la Sentencia, se mantiene la retirada del pasaporte del mismo, que quedara bajo custodia de este Juzgado, hasta que se remita a la Policía Judicial para entrega en el momento de embarque en el avión con destino a Argentina. 3º) Doña Gregoria deberá abonar los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno del menor al Estado donde tenia su residencia habitual con anterioridad a la sustracción, Argentina. 4º) Se condena en costas a a demandada'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 460/16.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 26 de julio de 2016 siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda formulada por el Ilma. Sra. Abogada del Estado al amparo del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción de Menores, aprobado en la Haya el 25 de octubre de 1980, y ratificado por España mediante instrumento de 28 de mayo de 1987, de restitución del menor Andrés al lugar de su residencia habitual antes de que se produjera la sustracción; declaró la retención ilícita del menor y ordenó la restitución o retorno del mismo, al entender en definitiva que no existiendo resolución judicial alguna que regule las relaciones del menor con sus progenitores, el hecho de que la madre viajase con el menor a España, estableciendo aquí su residencia, siendo conocedora de la falta de consentimiento del padre para el traslado de residencia del menor, cuando el derecho de custodia se había atribuido de pleno derecho conjuntamente a ambos progenitores, con arreglo al Derecho vigente en Argentina ( art. 264 del Código Civil de la República Argentina), siendo ejercido dicho derecho de forma efectiva conjuntamente, en el momento de la retención, constituye una retención ilícita. Entendiendo que la autorización lo era para viajar no para cambiar de residencia.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la madre, fundando su recurso en:

1º infracción de los arts. 20 y 13 del Convenio de la Haya de 1980 , al entender que de la prueba practicada concurren los supuestos que recogen dichos preceptos para el no retorno del menor; considerando que la juzgadora incurre en error en la valoración de la prueba, pues: 1º existe una custodia de hecho a favor de la madre desde el nacimiento del menor. 2º existe autorización sin limitación para viajar, cuya revocación no le ha sido comunicada. 3º el padre ha estado en España continuando con la comunicación y las visitas al menor.

2º incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la juzgadora de instancia respecto del desistimiento del derecho de visitas y la renuncia a la demanda de restitución del menor.

3º vulneración del principio de buena fe y de la doctrina de los actos propios, ocasionando perjuicio al menor al haber propuesto el padre un régimen de visitas y luego solicitar nuevamente la restitución del menor.

4º Infracción del art. 11.4 del Reglamento 2201/03 en relación con el art. 13 del Convenio de la Haya , pues no han sido previstas las garantías del menor en caso de retorno, vulnerando el interés del menor, cuando éste se encuentra perfectamente adaptado y arraigado en España.

5º Impugna la imposición de costas en este procedimiento, entendiendo que no debieron ser impuestas, pues la actitud del padre ha generado dudas de hecho y de derecho al haber aceptado la estancia del menor en España.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la alegada incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la juzgadora de instancia respecto del desistimiento del derecho de visitas y la renuncia a la demanda de restitución del menor. Dicho motivo de apelación no puede merecer favorable acogida, por cuanto que el desistimiento no implica renuncia a la acción ejercitada, y en el presente caso, la parte demandante no renunció en ningún momento a la acción de restitución planteada. Siendo acordado por la juzgadora de instancia en el acto de la vista la continuación del presente procedimiento, sin que dicha decisión fuese impugnada. Resultando innecesario que la juzgadora de instancia se pronunciase nuevamente sobre dicha cuestión, por lo que no concurre la incongruencia denunciada.

Tampoco puede merecer favorable acogida la alegada vulneración del principio de buena fe y de la doctrina de los actos propios; puesto que el hecho de que se intentase llegar a un acuerdo sobre la comunicación y visitas del menor, durante la tramitación del presente procedimiento, no constituye un acto propio que sea capaz de generar, crear, fijar, modificar o extinguir un derecho o una determinada situación jurídica afectante a su autor, que sea determinante de crear un derecho a favor de la apelante o que implique una renuncia a sus derechos o pretensiones.

Tampoco puede ser estimado el motivo de apelación consistente en la alegada infracción del art. 11.4 del Reglamento 2201/03 en relación con el art. 13 del Convenio de la Haya ; puesto que el citado Reglamento Comunitario no es de aplicación al presente caso, en cuanto los progenitores no son ciudadanos de la Unión Europea.

TERCERO.- En cuanto a la alegada infracción de los arts. 13 y 20 del Convenio de la Haya y el error en la valoración de la prueba.

Según el art. 1 del citado Convenio, el mismo viene: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; y b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.

Por su parte el art. 3, indica que, que el traslado o retención de un menor se considera ilícito a) cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención. b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención o se habría ejercido de no haberse producido el traslado o retención.

Debiendo tenerse en consideración que el artículo 13 establece una serie de excepciones a la obligación de acordar la restitución del menor si:

a) la persona que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejerciese de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

Consecuentemente el art. 3 del referido Convenio de La Haya , determina que es ilícito el traslado producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, con arreglo al derecho vigente en el estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes del traslado, y exige que dicho derecho de custodia puede resultar bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente; así como también cuando este derecho se ejerza de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o se habría ejercido de no producirse este.

Por su parte, el art. 5 del citado Convenio de La Haya , a efectos de aplicación del propio convenio, establece que el derecho de custodia comprende el derecho relativo al cuidado del menor y en particular el de decidir sobre su lugar de residencia.

Si bien el artículo 12 del Convenio de La Haya prevé? la restitución inmediata del menor cuando no haya transcurrido un año desde la sustracción y se hayan iniciado los procedimientos pertinentes, circunstancias que concurren en el presente caso, este precepto debe ponerse en relación con el apartado segundo del artículo 12 que establece: 'La autoridad judicial o administrativa aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenar asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio. Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor'

Establece el art. 13 como ya se ha indicado, que: 'No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor'.

Y como recoge el AAP Cádiz, sección 5ª de 22 de febrero de 2011 'Los órganos jurisdiccionales del estado requerido, en este caso España, solo podrán denegar la restitución del menor en base de alguna de las excepciones tasadas y recogidas expresamente en los artículos 12 y 13 del reiterado Convenio . No se trata pues en el presente procedimiento de determinar a que? progenitor corresponde la custodia del menor, ni de establecer reglas respecto a esta cuestión, esa competencia la conservan los Tribunales que sean competentes de conformidad al derecho interno del estado requirente. Se trata exclusivamente de decidir si se da o no en nuestro estado eficacia directa y automática a una resolución judicial de otro de los estados firmantes una vez reconocidos los requisitos esenciales de la misma, o si por el contrario, esa eficacia automática queda diferida por concurrir a juicio de los tribunales del estado requerido alguna de las mencionada causas de oposición,'

Esta misma Sala en Auto nº 152/2010 de 21 de Junio de 2010 ya señaló que 'como dice el auto de esta misma Sala de 4 de septiembre de 2008 , en el procedimiento que nos ocupa no debe ser objeto de estudio ni de análisis el fondo de las relaciones personales entre los progenitores y las razones por las cuales, atendiendo a la idoneidad de los mismos, el Tribunal de origen determina con quién han de permanecer los hijos, sino comprobar si efectivamente el traslado de los menores se ha realizado de manera ilícita, ilegitima o furtivamente'.

CUARTO.- Dispone el art. 264 del Código Civil de la República de Argentina, que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Determinando que su ejercicio corresponde, en el caso de los hijos extramatrimoniales (5ª), reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a aquel que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida mediante información sumaria.

Así mismo el art. 264 quater del citado Código , se indica que en los supuestos previstos en el art. 264.1º, 2º y 5º se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos: '4º autorizarlo para salir de la República'....'en todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediara imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar.'.

En el caso que nos ocupa, ha quedado constatado que la patria potestad del menor era conjunta de ambos progenitores, sin que la guarda o tenencia posesoria hubiese sido otorgada por ninguna vía a uno de ellos, tan solo consta que la madre (demandada) ejercía una guarda 'de hecho', con un régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre, cuestión esta recogida en la sentencia y no impugnada, al señalarse que el padre no residía con su hijo en Argentina.

Así mismo ha quedado constatado que la demandada tenía autorización por Escritura pública de fecha 17 de diciembre de 2010, para viajar con el menor 'sin límite de tiempo y a cualquier país extranjero'; y 'con posterior regreso a esta ciudad'; 'pudiendo salir del país cuantas veces lo deseen y sin limitación alguna'. Es cierto que dicha autorización fue revocada por el padre en fecha 15 de julio de 2015, pero no consta que le fuese notificada a la demandada, ni que dicha revocación fuese comunicada a las autoridades competentes, tal y como exige la propia escritura de 2010, con anterioridad al viaje de la demandada y del menor a España.

Sin embargo, como acertadamente pone de relieve la juzgadora de instancia, dicha autorización lo era solo para viajar (esto es, con deber de regresar al lugar de residencia habitual en Argentina), pero en ningún caso para modificar unilateralmente la residencia del menor, como en definitiva efectúa la demandada al instalarse y fijar su residencia en España.

En base a ello, la Sala comparte la conclusión judicial a la que llega el Juzgado de Instancia, pues en este caso los progenitores comparten el derecho de decidir sobre su lugar de residencia, sin embargo, el menor es trasladado por uno de ellos, sin el consentimiento del otro o sin autorización judicial, a un segundo Estado violentando el derecho del otro progenitor de poder decidir sobre el lugar de residencia de su hijo, pues ello impide o dificulta la posibilidad de ejercer el derecho de custodia o de visitas del progenitor perjudicado por dicha decisión unilateral. El ostentar la guarda y custodia 'de hecho', no le concede al progenitor el derecho exclusivo de decidir sobre el lugar de residencia del menor, dada la trascendencia de tal facultad; de modo que el lugar de residencia deberá ser consensuado con el otro o, en su defecto, deberá ser sometida tal decisión a la autoridad judicial. la norma general determina que la responsabilidad parental se ejercerá por ambos progenitores, y el cambio de residencia de un menor es un acto que requiere el consentimiento de ambos padres.

La madre no disfrutaba, en Argentina, de un derecho de custodia que abarcara unilateralmente la facultad de trasladar al hijo a otro país y establecer indefinidamente en éste un nuevo lugar de residencia del menor.

Por otra parte, no se puede considerar acreditado por la demandada, a quien incumbe la carga de tal prueba, que, como señala el Convenio, el padre 'no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido'; ni cabe sostener que el padre 'había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención', puesto que no solo no se prueba esto por la demandada, sino que, además, el padre denunció la sustracción desde el primer momento; sin que el hecho de que se intentase llegar a un acuerdo mediante la fijación de un sistema o régimen de visitas, implique la aceptación del traslado. Ni puede considerarse tampoco probado que 'existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable', puesto que no se prueba por la demanda la concurrencia de tales circunstancias,

Por último, señalar que el Convenio establece en el artículo 13 que para que la autoridad judicial pueda negarse a ordenar la restitución del menor, tiene que comprobar que 'el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones', siendo notorio que no cabe predicar tal grado de madurez, con carácter general en un menor de 10 años; en cualquier caso, basta observar las fotografías obrantes al procedimiento para comprobar que el menor muestra gran apego a la figura paterna; por lo que difícilmente puede responder con pleno conocimiento de los efectos y consecuencias, de su residencia en país distinto del que ha sido siempre su residencia habitual, así como al alejamiento tanto de la figura paterna como de su familia paterna.

QUINTO.-Respecto de las costas de la instancia, entendemos que en el presente caso no concurren dudas de hecho ni de derecho que permitan eximir a la apelante demandada del pago de las costas, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 778 quinquies.10 de la LEC , fueron impuestas correctamente las costas de la instancia. Debe por tanto ser desestimado el recurso. Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, de fecha 23 de mayo de 2016 ,DEBEMOS CONFIRMARdicha resolución. Con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.