Sentencia Civil Nº 195/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 164/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00195/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 164/2016

NÚMERO 195

En OVIEDO, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 164/2016,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 83/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Mieres a los que se ha acumulado el Juicio Ordinario nº 128/15 del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Mieres, promovido por Dª. Adriana , demandante y demandada en primera instancia, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MIERES , demandada y demandante en primera instancia, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Mieres se dictó Sentencia con fecha once de Febrero de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1). Desestimar la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales, Dª. María Ángeles Díaz Fernández, en nombre y representación de Dª. Adriana .

2). Estimar la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales, Dª. Rosa Pérez Alonso García-Sheredre, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 de Mieres (Asturias).

3). Condenar a Dª. Adriana a la retirada del tejadillo que ha instalado en el Patio de Luces de la Comunidad de Propietarios que linda con la vivienda de su propiedad, sita en el NUM001 del edificio de la citada comunidad.

4). Condenar a Dª. Adriana al abono de las costas del presente procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veinticuatro de Mayo de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El presente Juicio Ordinario se inicia con la demanda presentada por Doña Adriana , quien como propietaria del piso NUM001 del nº NUM000 de la DIRECCION000 de Mieres, solicita se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria de la comunidad de propietarios del inmueble, celebrada el 1 de diciembre del año 2.014. Los motivos en los que sustenta esa declaración de nulidad son los expuestos en el escrito de demanda y que serán objeto de estudio con posterioridad.

A este juicio se han acumulado los autos de Juicio Ordinario número 128/2.015 del Juzgado de Primera Instancia número uno de Mieres, sustanciado en virtud de la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la DIRECCION000 de Mieres, frente a Doña Adriana , y en la que se solicita la ejecución del acuerdo alcanzado en la Junta General Extraordinaria de 1 de diciembre de 2.014. En concreto instan se condene a la demandada a retirar el 'tejadillo', 'alero', que ha instalado, sin el consentimiento de la comunidad, en el patio interior del edificio.

La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios y desestima la formulada por Doña Adriana a quien además condena al pago de las costas.

SEGUNDO.-Recurrida la sentencia por Doña Adriana ésta reitera las peticiones de su demanda.

En primer lugar denuncia la nulidad de la junta celebrada el día 1 de diciembre de 2.014, en base a una serie de defectos formales, a saber:

1º.- En la convocatoria a dicha junta, remitida el 26 de noviembre de 2.014, al reseñar los propietarios que adeudaban cantidades a la comunidad, y en consecuencia, de no ponerse al corriente en el pago de su deuda no podrían participar en la votación, se reseña al titular de la planta PLANTA000 . Según la apelante, es discutible si efectivamente ese propietario se halla en situación deudora, pues también a ella se la consideraba en tal condición cuando no debía nada a la comunidad.

2º.- A esa junta de propietarios acude Adriana , quien lo hace en su propio nombre, y al mismo tiempo en representación de D. Jesus Miguel , conocido como ' Chiquito ', propietario del piso NUM002 y de la PLANTA000 . Sin embargo, se omite toda referencia a esa PLANTA000 , ni como presente ni como ausente. No se le deja votar por la PLANTA000 y ello supone una alteración de cuotas y coeficientes en la adopción del segundo de los acuerdos, el referido a la instalación del tejadillo.

Frente a esa alegación de la demandante-apelante, la comunidad de propietarios reitera la falta de legitimación, aducida ya en sede de contestación. La comunidad considera que, la impugnación del acta por esos defectos formales podría invocarla el propietario afectado y no otro distinto. La representación que la demandante ostenta en la junta de propietarios lo es sólo a efectos de intervenir en ella y no en la vía judicial, para lo que precisaría un poder específico a tal fin.

Este motivo del recurso ha de ser desestimado. Hemos de admitir que se incurre en un error de redacción en el acta de la junta de 1 de diciembre de 2.014, al no dejar constancia de la asistencia del propietario de la PLANTA000 representado por Adriana . Olvido admitido, en el juicio, por el administrador de la comunidad, quien también apunta que nadie se dirigió a él para ponerle de manifiesto la omisión, fácilmente subsanable con una diligencia de complementación del acta. Respecto de este extremo no podemos aceptar la alegación de la comunidad, pues aunque es cierto que en el Registro de la Propiedad siguen figurando como titulares del inmueble los difuntos padres de D. Jesus Miguel , es conocido por ésta que a su fallecimiento la titularidad dominical del inmueble la heredan esa persona y su hermano.

Aclarado ese extremo hemos de reconocer la falta de legitimación de la apelante para invocar unos defectos u omisiones que afectan a otro propietario. Además, según la prueba documental aportada por la apelante, desde la convocatoria a la junta se conocía la condición deudora del propietario de la PLANTA000 , circunstancia admitida por D. Jesus Miguel quien así lo reconoce al declarar como testigo, si bien apunta no estar de acuerdo con la deuda que la comunidad le atribuye y estar en conversaciones con ésta para llegar a solucionar las discrepancias, llega a decir que tiene contratado un abogado y de no llegar a un acuerdo con la comunidad acudirá a la vía judicial. También admite este testigo que recibe la convocatoria a la junta y que nunca se dirigió al administrador para aclarar si efectivamente era o no deudor de la comunidad y así solventar si estaba o no facultado para votar en la junta, pasividad que justifica en el hecho de que el tema que se iba a debatir en ella -retirada del tejadillo por Adriana - a él no le afectaba para nada.

En todo caso, a efectos jurídicos el único legitimado para impugnar el acuerdo de la comunidad por no dejar constancia de su asistencia a la junta y de cuestionar su posibilidad de votar o no en la junta es el propietario de la PLANTA000 que no aduce la nulidad de dicha junta. Cosa distinta de esa legitimación para impugnar la validez de la junta es que la apelante pueda argumentar esas omisiones a fin de valorar si se daba o no el quórum necesario para la aprobación del acuerdo que a ella le afecta.

TERCERO.-En cuanto al tema de fondo del litigio, la apelante es consciente de que el 'alero' o 'tejadillo' que ha ejecutado en el patio de luces y con el que pretende proteger su piso de la humedad y suciedad que cae al patio de luces, no cuenta con la autorización de la comunidad, así como que sometido a debate su mantenimiento o la obligación de retirarlo el acuerdo de la comunidad fue que tenía que eliminarlo. Acuerdo válidamente adoptado y ello con independencia de si hablamos de una obra cuyo mantenimiento exigía unanimidad o si bastaría con la mayoría de los asistentes que represente la mayoría de las cuotas, como parece desprenderse de la actual redacción del artículo 17.7 de la Ley de Propiedad Horizontal . En el caso de autos la apelante ni tan siquiera tendría esa mayoría para mantener la obra ya que el propietario de la PLANTA000 estaba privado de voto dada su condición deudora para la comunidad, situación inalterable en tanto que ésta no admita lo contrario, o bien no haya un pronunciamiento judicial que así lo diga, artículos 16 en relación con el 15 .2 de la LPH .

A la vista del acuerdo alcanzado y de su carácter vinculante, la apelante pretende centrar el debate del litigo en el pretendido abuso de derecho en el que a su entender incurre la comunidad, al impedirle mantener un tejadillo, en tanto que a los propietarios de los pisos ático les ha consentido el cerramiento de las terrazas. Obra más compleja, que afecta a la configuración externa del edificio y además a la estructura del mismo, en concreto los anclajes de esos cierres. Además hablamos de una obra más ostensible y visible, pues en tanto que el tejadillo se ubica en un patio interior el cierre de las terrazas incide en las fachadas que dan a la vía pública, de manera que resulta visible por cualquier ciudadano.

También esta alegación ha de ser desestimada. Como tiene dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 4 de marzo de 2.013 , entre otras, quien hace uso de un derecho no incurre en abuso. Hemos de admitir y así lo ha reconocido también el Tribunal Supremo que, de darse un agravio comparativo o ser contrario a la equidad el acuerdo impugnado, podría asistir la razón a la apelante, lo que justificaría su revocación. Ahora bien, no es este el supuesto enjuiciado.

El cierre de las terrazas de los áticos tuvo lugar hace más de treinta años y obedeció a ciertos problemas constructivos y exigencias de la Administración Pública. Según declaran los testigos, los pisos contaban con cocinas de carbón. Las chimeneas no estaban correctamente ejecutadas y a las terrazas iban los humos y hollines. La única posibilidad de obviar esas inmisiones sin ejecutar obras en las chimeneas era cerrar las terrazas, de ahí que se les autorice a los propietarios a hacerlo a su costa. Acuerdo que como vemos beneficia a toda la comunidad quien se evita afrontar una obra que de otra manera habría tenido que asumir ella, modificando las chimeneas. A lo expuesto hemos de añadir que la limpieza y mantenimiento de los cierres de las terrazas corren de cuenta de los propietarios de los áticos. No sucede lo mismo con el tejadillo instalado por la apelante que sólo le beneficia a ella, es un foco de suciedad ya que potencia el crecimiento de vegetación que incide en la fachada y además puede suponer un peligro para otros pisos al facilitar un acceso a los mismos por terceras personas ajenas al inmueble. Todo lo cual lleva a confirmar el pronunciamiento de instancia.

CUARTO.-El último motivo de apelación lo constituye la discrepancia con el pronunciamiento en materia de costas de la instancia.

Respecto de este último motivo procede acoger las alegaciones la apelante. Y es que la comunidad, al tener conocimiento de las obras cuando se estaban realizando, baste examinar las fotografías existentes en autos, debió requerir a la apelante para que se abstuviera de hacerlas sin contar con la debida aprobación y no dejarle que las concluyera. A ello hemos de añadir que en las juntas de propietarios se planteaban otras posibilidades como el autorizar su mantenimiento pero imponiendo a la apelante el coste de las reparaciones que su ejecución y ulterior conservación implicaran, posibilidad finalmente desechada. Todo ello suscita serias dudas que justifican hacer uso de la facultad regulada en el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la LEC y no hacer especial imposición de costas de la instancia. Así mismo y en aplicación del artículo 398 nº2 de la LEC no se hace especial imposición de las costas de la apelación.

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Adriana , contra la sentencia de fecha once de febrero de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Mieres, en el Juicio Ordinario 83/2.015 y autos acumulados de Juicio Ordinario 128/2.015 del Juzgado de Primera Instancia número uno de Mieres. Se revoca parcialmente la sentencia apelada a los únicos efectos de no hacer especial imposición de costas de la primera instancia. En todo lo demás se confirma la sentencia apelada. No se hace especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

En aplicación del punto octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.