Sentencia Civil Nº 195/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 139/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00195/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40040

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0004370

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000419 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: LETICIA DELESTAL GALLEGO

Recurrido: Carlos Ramón , Violeta

Procurador: POLIANA MARTINEZ FUERTES, POLIANA MARTINEZ FUERTES

Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA, JOSE LUIS DELGADO REGUERA

S E N T E N C I A Nº 195/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: Dª MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ

D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN

Gijón, a cinco de mayo de dos mil dieciseis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000419 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139 /2016, en los que aparece como parte Apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por la Abogada Dª Leticia Delestal Gallego, y como parte Apelada, Carlos Ramón , Violeta , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. Poliana Martínez Fuertes, asistidos por el Abogado D. José Luis Delgado Reguera.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 12-11-15 , en el procedimiento Ordinario nº 419/15, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139/2016 del que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes:

'Que estimando la demanda formulada por D. Carlos Ramón , y Dª Violeta , contra Banco Popular Español SA, debo de declarar:

1.-La nulidad de la cláusula y/o estipulación del préstamo hipotecario que vincula a las partes de este procedimiento descrita en esta resolución relativa a la variabilidad de los tipos de interés, por la cual se establece un limite mínimo del 2,90 % a las revisiones del tipo de interés, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

2.- Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del préstamo hipotecario que vincula a las partes y a abonar a la actora, en la forma prevista en el artículo 1303 CC las cantidades cobradas al actor por la aplicación de la citada cláusula desde el 9/5/2013, junto a los intereses legales e esas cantidades indebidamente cobradas desde la fecha del cobre de cada cuota o cláusula suelo a devolver.

3.- Con expresa condena en costas al demandado'

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 109/16 y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 3 de mayo.

TERCERO.- en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. PABLOMARTINEZ HOMBRE GUILLÉN.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón e impugnada por la entidad mercantil Banco Popular Español, SA acoge en su integridad la demanda interpuesta por la representación de don Carlos Ramón y doña Violeta , y declaró la nulidad de la denominada cláusula suelo (de límite de variación del tipo de interés aplicable) contenida en la escritura pública fechada el día 18 de septiembre de 2003 concertada entre dicha entidad con Promociones Coto de Los Ferranes, SL, donde se regulaban las condiciones del préstamo hipotecario concedido por la demandada a dicha promotora, y en el que se subrogaron los actores en virtud de escritura pública de compraventa otorgada el día 4 de agosto de 2004, y condenó a la demandada al pago de la cantidad por el importe indebidamente percibido en aplicación de dicha cláusula a partir del día 9 de mayo de 2013.

SEGUNDO.- Recurre tal pronunciamiento la entidad financiera demandada en cuyo escrito de interposición el primero de los motivos de impugnación se dirige a impugnar la nulidad por abusividad declarada de la cláusula suelo y ello puesto que la obligación para los actores dimana del hecho de haberse subrogado un préstamo hipotecario previamente concertado entre la promotora del inmueble y la propia apelante, en el que la entidad financiera no interviene, por lo que no existiría el deber de información que con arreglo a la normativa en materia de ofertas vinculantes le sería exigible.

Tal motivo de oposición no se comparte, debiendo indicarse que el mismo ha sido reiteradamente rechazado por esta Sala a partir de su sentencia de 18 de noviembre de 2015 en litigios similares en los que ha intervenida la apelante, al señalar que 'no cabe concluir que la existencia de subrogación no impide que por parte de las entidades bancarias intervinientes en este tipo de contratos se dé cumplimiento al deber de información acerca de cláusulas como las litigiosas exigidas por disposiciones legales como la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, o normativa de entidades de crédito como la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2012. El sentir mayoritario de las Audiencias ha considerado que si demandante al comprar su vivienda se había subrogado en el préstamo concertado por la promotora vendedora: debe recibir el mismo tratamiento y la misma protección legal que si hubiera concertado el préstamo inicial. Posición que es también la propia del Tribunal Supremo, y así ya en apartado 145. b) de su sentencia de 15 de mayo de 2013 , se dice: 'La OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación -extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información'. No establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios y no en aquellos en los que existe una subrogación de los prestatarios; en su apartado 239 expresamente se señala: 'Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994''.

En definitiva, el motivo de impugnación decae, no dejando de llamar la atención que pese a que se niegue la existencia de dicho deber se insista en que sí hubo información por parte de los empleados del banco sobre las condiciones del préstamo en el que se subrogaban.

TERCERO.- Se insiste, no obstante, en que, en cualquier caso, la cláusula en cuestión cumpliría con la exigencias tanto de incorporación como de trasparencia, a cuyos efectos debe tenerse presente que, la escritura de compraventa concertada el día 4 de agosto de 2004, en cuyo otorgamiento no interviene la apelante, se limita a recoger la subrogación de los actores en el préstamo hipotecario, cuya única referencia se contiene en la exposición de los antecedentes de la operación en donde se indica que la finca adquirida está gravada con un préstamo hipotecario formalizado en escritura otorgada día 18 de septiembre de 2003 y en cuya virtud quedó respondiendo hasta el día 4 de enero de 2035 al tipo de interés variable referido al EURIBOR+0,75 puntos, de las accesoriedades correspondientes y de un principal de 129.819 euros; difícilmente con la mera lectura de la escritura de compraventa se podía advertir la existencia de la cláusula controvertida, la cual solo puede ser conocida si se consulta la propia escritura de constitución del préstamo, debiendo señalarse que, aún cuando en su redacción no se advierta falta de claridad, tampoco aparece destacada de alguna manera.

Por otro lado, y en cuanto a la información que dice haberse dado a los demandantes por los empleados del banco, tal hecho no puede estimarse acreditado. Los dos empleados que depusieron como testigos no recuerdan la concreta operación que da lugar a este proceso, se limitaron a manifestar cual era la práctica habitual en este tipo de operaciones, y según ello, el promotor entregaría a los clientes un folleto en el que constarían las condiciones del préstamo, y luego cuando acudían al banco se les volvía a entregar un nuevo folleto. Pues bien, desconocemos lo que en esa caso aconteció, pero además si efectivamente el promotor actuaba en la forma que se indica, tampoco se aporta el supuesto folleto informativo, y por ello no puede hacerse un control judicial del mismo para determinar si cumplía unas mínimas exigencias de claridad y sencillez, o si la cláusula en cuestión se destacaba de algún modo. Finalmente, de dichas declaraciones lo único que se infiere es que información venía referida, en último extremo, a la existencia de la cláusula, que las explicaciones se daban en situaciones en las que el cliente estaba interesado en una novación de las condiciones del préstamo y que en ningún caso se informaba sobre el significado jurídico y la transcendencia económica de la cláusula litigiosa.

En definitiva, 'la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2.013 , ya que:

-falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

-no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

-se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

-en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente.

CUARTO.-La última decisión objeto de apelación viene referida a la condena de las costas causadas en primera instancia a la parte demandada, que la apelante cuestiona puesto que afirma la existencia de dudas de hecho y jurídicas que justificaban la no imposición de las costas causadas.

Es menester precisar que esta Sala (así sentencias de 25 de septiembre , 13 de octubre o 4 de diciembre de 2015 ) ha considerado que no existe un vencimiento sustancial en supuestos en los que la condena a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas como efecto de la nulidad declarada solicitada se realiza, no como se pedía en la demanda, desde que comenzó a aplicarse, sino a partir de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

Pese a ello, el supuesto de autos ofrece unas peculiaridades que lo diferencian de los resueltos en otras ocasiones, como lo es que en el acto de audiencia previa la parte actora, tras conocer el mencionado criterio jurisprudencial, modificó su demanda, y la pretensión al efecto deducida en su día adecuándola al conocido criterio jurisprudencial. Aún cuando dicha modificación vulneraba lo dispuesto en el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte demandada no se opuso a dicha modificación, y puesto que estamos ante materia sujeta al principio dispositivo, nada impide considerar que el objeto procesal quedó de este modo fijado de nuevo por voluntad de los propios litigantes.

En el recurso de apelación se acepta que estamos ante un supuesto de vencimiento total, lo único que se alega es, al amparo del párrafo 2º del nº 1 del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la existencia de serias dudas de derecho que justificaría la posición inicialmente de la demandada de oposición total a la demanda, y por ello la no imposición de las costas pese al vencimiento total. Sin embargo, la dudas de derecho a las que alude se centran en los diversos criterios judiciales mantenidos por las diversas Audiencias a la hora de abordar y resolver el problema de la retroactividad o no de la declaración de nulidad de este tipo de cláusulas, dudas que no pueden amparar en este caso la enervación de dicha condena, puesto que, aunque inicialmente pudieran existir, no puede olvidarse que la partes modificaron el objeto procesal, que la demandada aceptó la nueva pretensión de la actora sin efectiva oposición a ella, y que por tanto difícilmente puede justificar una excepción a la inaplicación del criterio de vencimiento objetivo las dudas jurídicas sobre una cuestión que aunque seguía siendo objeto de discusión por la parte apelante, puesto que esta afirmaba la irretroactividad absoluta de la declaración judicial, en realidad no existían dudas de jurídicas sobre esta cuestión que ya había sido resuelta por la sentencia de 9 de mayo de 2013 y reiterada por la de 25 de marzo de 2015 ambas de Pleno del Tribunal Supremo.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia a la recurrente.-

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMAR,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, contra la sentencia de 12 de noviembre de 2015, dictada en autos de P. Ordinario nº 419/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón, la que se confirmaen su integridad con imposición de las costas causadas al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.