Sentencia Civil Nº 195/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 101/2016 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00195/2016

N10250

PFT

N.I.G.07032 41 1 2015 0200677

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MAÓ

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000225 /2015

Recurrente: Pio

Procurador: MONTSERRAT MIRO MARTI

Abogado: JOSE ORIOLA SAN NICOLAS

Recurrido: ADDAYA S.A., Carlos José

Procurador: BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ, MARIA ROSA DE BLAS PEREZ

Abogado: ANNA MESTRE RUIZ, ALFONSO MAS FERRER

S E N T E N C I A Nº 195

ILMO/AS. SRE/AS.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADA/OS:

Doña Catalina María Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a dieciséis de junio de 2016.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, el presente procedimiento de juicio ordinario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Maó, bajo el número 225/2015, Rollo de Sala número 101/2016, entre partes, de una y como demandante-apelante, don Pio , representado por la procuradora doña Montserrat Miró Marti y dirigida por el letrado don José Oriola San Nicolás y, de otra, y como demandadas tambien apelantes por vía de impugnación: la entidad ADDAYA SA, representada por la procuradora doña Begoña Jusué Hernandez y dirigida por la letrada doña Anna Mestre; y don Carlos José , representado por la procuradora doña Rosa de Blas Pérez y asistido del letrado don Alfonso Mas Ferrer.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina María Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Maó, se dictó sentencia en fecha 3 de diciembre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Miró, en nombre y representación de Pio contra ADDAYA SA, así como contra D. Carlos José , debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos efectuados en su contra sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora por vía de apelación principal y la de los demandados por vía de impugnación, se interpuso recurso de apelación, que fueron admitidos y seguidos por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 23 de mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La sentencia que concluye la primera instancia resuelve desestimar la demanda interpuesta por don Pio , en su condición de titular propietario de la embarcación ' DIRECCION000 ', absolviendo a los demandados: la entidad ADDAYA SA, titular de la concesión administrativa de la explotación del Puerto deportivo de la misma denominación en la que se hallaba amarrada la citada embarcación, y don Carlos José -en su condición, según se dice en la demanda, de encargado de la conservación y mantenimiento de la embarcación-, de los pedimentos deducidos en su contra, si bien no se realiza expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia por entender, el juez 'a quo', que concurren en el caso las serias dudas de hecho contempladas en el artículo 394.1 LEC . Fundamenta el juzgador 'a quo' la desestimación de la demanda en que: i) la causa del hundimiento de la embarcación fue la entrada de agua constante a través de la bocina del eje de babor, motivada por el mal estado de conservación y mantenimiento de la embarcación; ii) las bombas de achique con que cuenta la embarcación dejaron de funcionar luego de llevar varios días haciéndolo para achicar el agua que iba entrando en la sala de máquinas, por lo que el hundimiento se precipitó entre la tarde de día 25 y la mañana del 26 de diciembre; iii) no ha podido saberse en que momento exacto se produjo la avería y pudo apreciarse externamente el hundimiento de la embarcación; iv) se declara vigente el contrato de amarre, suscrito entre el actor y la concesionaria del Puerto Deportivo el 20 de diciembre de 2013, al tiempo de producirse el siniestro, estando dentro de las obligaciones de la concesionaria la de vigilancia y seguridad, pese a ello se afirma que no tiene responsabilidad alguna en materia de conservación y mantenimiento de la embarcación, pues ello compete a su propietario por si mismo o a través de las personas por él encargadas; v) no existe una acción u omisión causante del siniestro que pueda ser imputada a los demandados y de la cual provenga el resultado dañoso, no habiéndose acreditado el nexo de causalidad, prueba que incumbe al demandante.

La meritada resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido apelada por la parte actora y, por vía de impugnación sucesiva, por los demandados: Addaya SA y don Carlos José , recursos fundados en las alegaciones que resumidamente pasamos a exponer:

Recurso de don Pio . Solicita dicha parte la revocación de la sentencia apelada para, en su lugar, declarar la nulidad de la misma por haberse vulnerado el derecho a la prueba, y subsidiariamente, se estime la demanda por dicha parte interpuesta, alegando, en resumen, los motivos siguientes: i) errónea valoración de la prueba practicada pues el juez 'a quo' ni ha valorado ni se ha pronunciado sobre el contrato de depósito existente entre el Sr. Pio y el Sr. Carlos José , por el que éste venía obligado a prestar labores de vigilancia y custodia del barco; ni sobre el hecho de que las llaves estuvieran puestas y las neveras encendidas, ni sobre la ausencia de medidas de seguridad como es la falta de cámaras de seguridad (sic) -entendemos que de vigilancia-, no existiendo control alguno, lo que atenta contra el deber de guarda y custodia que incumbía a Addaya; de manera que hubo un claro incumplimiento por parte de los demandados de sus obligaciones contractuales de mantener indemne y segura la embarcación ii) mala fe del demandado, Puerto de Addaya, por no haber planteado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario para que fuera demandada su aseguradora conforme dispone el artículo 76 LCS , solicitando se decrete la nulidad de actuaciones para que se retrotraigan las mismas al momento procesal oportuno para que se subsane el defecto; iii) reitera que los testigos que fueron objeto de tacha tienen una evidente relación de dependencia con Addaya, debiendo haberse admitido la misma; iv) el juez 'a quo' decidió el asunto sin analizar la exposición del perito de la parte actora, Sr. Moises , pericial que era esencial para resolver adecuadamente el litigio, habiendo desestimado su práctica como diligencia final, lo que vulnera el artículo 24 de la CE y conlleva la nulidad del acto del juicio y todas las actuaciones posteriores al haberle causado indefensión.

Recurso de los codemandados ADDAYA SA y Sr. Carlos José . Solicitan ambos codemandados la revocación parcial de la sentencia apelada en el único pronunciamiento que les es desfavorable, el relativo a la no imposición de costas pues entienden que, el juez 'a quo', no razona, tal como le exige el artículo 394.1 LEC , el pronunciamiento de no imposición de costas limitándose a aludir a las 'especiales circunstancias que rodearon el percance'.

SEGUNDO.-Sobre la nulidad de la sentencia apelada.

El artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dispone que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho en los casos que enumera, entre los que se halla el contemplado en su apartado 3º relativo a: 'Cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.

El artículo 227, por su parte, dispone en su número 1 lo siguiente:

'1.- La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales'.

En consonancia con ello el artículo 459 LEC dispone que, 'En el recurso de apelación podrá alegarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideran infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.'

Al respecto procede señalar que la doctrina constitucional recaída en relación al concepto de indefensión, ha venido poniendo de manifiesto que no es bastante para que prospere una impugnación de esta naturaleza el mero quebrantamiento de una norma esencial del juicio si dicha infracción no va acompañada de una situación de indefensión efectiva para la parte, de manera que, el concepto de indefensión con relevancia jurídico-constitucional no tiene por qué coincidir necesariamente con un concepto de indefensión de carácter meramente jurídico-procesal. La indefensión con efectos jurídico-constitucionales y, consiguientemente, la lesión de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , se produce cuando se priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses mediante la apertura del adecuado proceso o de la de realizar dentro de dicho proceso las adecuadas alegaciones y pruebas o cuando se le crea un obstáculo que dificulte gravemente las actividades antedichas, privaciones e impedimentos que sean imputables al órgano judicial pues, sabido es que no puede sostener una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de diligencia, es el causante de su limitación de los medios de defensa en que haya podido incurrir ( SSTC 11-3 , 13-5 y 17-6-1987 , 23 y 28-10-1986 , 12-2 y 8-7- 1987, entre otras muchas).

Fundamentalmente el motivo sobre el que sustenta la pretensión de nulidad de la sentencia apelada es la desestimación de la solicitud de practica como diligencia final de la prueba pericial consistente en que el perito Don. Moises pueda ratificarse, ser preguntado y aclarar las contradicciones del resto de periciales. Examinadas las actuaciones obrantes en autos el motivo debe rechazarse de plano por cuanto:

-como es sabido, la práctica de las diligencias finales no deviene obligada para el juzgador de la primera instancia, pues la norma, artículo 435 LEC , dispone que el tribunal 'podrá' acordarlas, por tanto es una facultad del juez. En el presente caso, el juzgador 'a quo' explicita en la sentencia, antecedente de hecho quinto, que no considera necesaria la diligencia final interesada por la parte actora luego de haber analizado en su totalidad la prueba practicada;

- comparte la Sala la decisión adoptada ya que, y en primer lugar, el informe pericial emitido por Don. Moises se acompañó junto al escrito de demanda, y ha sido valorado expresamente por el Juez 'a quo' al dictar sentencia; en segundo lugar, junto con el escrito presentado ante el juzgado por la parte actora en el que explicitaba el percance acaecido Don. Moises , acompañando el certificado de baja del mismo, aportó además un declaración del citado perito en el que realizaba una serie de manifestaciones relativas, por una parte, a reiterar sus conclusiones y, por otra, a contradecir los informes periciales emitidos por los restantes peritos; y, en tercer lugar, la parte actora igualmente acompañó junto a su escrito de demanda un informe pericial emitido por el perito don Luis Enrique , quien intervino junto con Don. Moises por encargo del actor desde el inicio de la investigación del siniestro, compartiendo ambos el mismo parecer. El Sr. Luis Enrique intervino en el acto del juicio sin traba alguna ni siquiera temporal, y el juez 'a quo', tal como se desprende del contenido de su resolución, ha tenido en cuenta a la hora de valorar la prueba el contenido d ambos dictámenes periciales de manera que resulta patente la innecesariedad de la practica de la diligencia final solicitada.

A mayor abundamiento, debe reseñarse que la parte actora solicitó en su escrito de recurso de apelación la práctica en esta alzada de la prueba pericial consistente en 'la declaración del perito Don. Moises , para que pueda ratificarse, ser preguntado y aclare las contradicciones que ha observado en las demás periciales', solicitud que fue denegada por este Tribunal mediante auto de 4 de marzo del corriente al no concurrir los requisitos establecidos en el artículo 460.2 LEC , resolución a la que se aquietó la parte actora apelante.

Por último, y en relación a la pretendida nulidad de actuaciones por no haber instado la codemandada ADDAYA la falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación a su aseguradora, -alegato novedoso, además de sorprendente, al no haberse denunciado en la primera instancia vulnerándose con ello el principio de preclusión que rige el proceso civil ex artículo 136 LEC -, debe rechazarse de plano el motivo pues era a la actora a quien competía decidir a quien demandaba, cuando, a mayor abundamiento, no existe litisconsorcio pasivo necesario entre el responsable civil y su asegurador, pues ambos son responsables solidarios, por lo que no concurre el supuesto contemplado en el artículo 12.2 LEC .

TERCERO.- Se ejercita en la demanda una acción de responsabilidad contractual y extracontractual en reclamación de la indemnización por los daños y perjuicios causados al actor por el hundimiento de la embarcación de su propiedad DIRECCION000 , hecho ocurrido el 26 de diciembre de 2014 cuando la embarcación se hallaba amarrada en el Puerto de Addaya (Menorca). Como es sabido, la jurisprudencia ha venido exigiendo para el éxito de la acción indemnizatoria tanto en sede responsabilidad contractual como extracontractual, la plena acreditación del daño y de la relación de causalidad con la acción u omisión imputable al causante del daño, habiendo llegado a aceptar soluciones cuasi objetivas sobre la imputación de responsabilidad, máxime en supuestos de determinadas actividades consideradas peligrosas o de riesgo, consecuencia del desarrollo tecnológico de la sociedad, acudiendo al principio de que debe ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por un tercero, concretando estas soluciones en una inversión de la carga de la prueba, en contra del demandado como causante del daño. Ahora bien, por fuertes que sean estas tendencias objetivadoras de la responsabilidad, que sobre todo se observa en la existencia de daños con ocasión de las actividades generadoras de riesgo, sin embargo se sigue insistiendo en requerir al menos la concurrencia de un principio de prueba, al menos indiciaria, que permita atribuir a uno de los sujetos intervinientes en el resultado dañoso, alguna responsabilidad en el mismo. La Jurisprudencia ha señalado reiteradamente, y así se recuerda en la sentencia apelada, que la relación causal debe ser la base para apreciar la culpa del agente, y que, la demostración, tanto de la existencia de la causalidad como de su adecuación o suficiencia, incumbe al demandante, exigiéndose la acreditación, aunque sea indiciaria, del 'como y el por qué' del hecho que permita atribuir causalmente al demandado el resultado dañoso, pues es unicamente sobre la culpa que opera la inversión de la carga de la prueba.

Las conclusiones contenidas en la sentencia apelada sobre las que se fundamenta la desestimación de la demanda, han sido ya reseñadas en el fundamento de derecho primero de la presente resolución y vienen extensamente razonadas en aquella resolución. Todos los peritos actuantes están de acuerdo y ello no se discute por la parte actora que la entrada de agua que ocasionó el hundimiento fue a través de la bocina del eje de babor, motivada por el mal estado de conservación y mantenimiento de la embarcación; sin que la demandante hoy apelante haya señalado, más allá de afirmaciones genéricas, cual fue el acto originador que pueda imputarse a cada uno de los demandados. de manera que la no atribución de responsabilidad a los demandados: ADDAYA y don Carlos José se halla seriamente sustentada en el acervo probatorio obrante en las actuaciones.

El juez 'a quo' describe minuciosamente cual es el régimen jurídico aplicable a la relación existente entre la entidad concesionaria del puerto y el Sr. Pio mediante el contrato de alquiler de amarre suscrito entre ambos el 20 de diciembre de 2013 y vigente a la fecha en que ocurrió el siniestro, al que es de aplicación la Ley de Puertos de Baleares de 21 de junio de 2005, obrando en autos el informe de 22 de septiembre de 2015 emitido por 'PORTS DE LES ILLES BALEARS' relativo al plan de vigilancia y custodia de las instalaciones de de las embarcaciones amarradas. Junto a ello valora los testimonios de los marineros que realizaron las rondas los días 22 a 26 de diciembre, concluyendo que el personal de ADDAYA actuó correctamente en todo momento cumpliendo su labor de vigilancia y de supervisión dentro de los parámetros legales y contractuales y que ninguna actuación concreta se llevó a cabo porque ninguna señal de hundimiento se observó, inexistencia de señal o indicio de hundimiento en la que han coincidido la totalidad de los testigos examinados, entre ellos, los vecinos de pantalán don Eutimio -quien pasó por delante del DIRECCION000 la noche del 25- y el Sr. Leopoldo que pasó el día 24 por la mañana, inexistencia de señal o indicio de hundimiento debidamente explicado en la sentencia por cuanto fue al momento en el que las bombas de achique dejaron de funcionar que el hundimiento se precipitó con el barco cada vez más apopado.

De manera que, el deber de vigilancia y control que competía a ADDAYA de acuerdo con la normativa y el marco contractual entre las partes, ninguna trascendencia tiene en la causación del siniestro, pues 'las causas del hundimiento se debieron a problemas internos de la embarcación, a su evidente falta de mantenimiento en la sala de máquinas, que es un espacio interior y reservado del barco ajeno al control del personal de puerto'.

En cuanto a la responsabilidad del Sr Carlos José en la causación del siniestro, tampoco resulta acreditada no sólo por los razonamientos contenidos en la sentencia apelada, en los que se analiza detenidamente la prueba practicada al respecto, y que la Sala comparte dándolos por reproducidos, sino porque el argumento principal hecho valer en esta alzada en orden a la revocación pretendida, a saber: la utilización de la embarcación para fines privados, de diversión se dice, por el Sr. Carlos José , es un alegato que se esgrime novedosamente por la parte actora en esta alzada, y por tanto, con vulneración del principio de preclusión que rige nuestro derecho procesal civil.

En definitiva, la valoración que de la prueba practicada ha realizado el juez 'a quo' es conforme a las normas de la sana crítica, pues es lógica, objetiva e imparcial, fundada en las conclusiones de los cuatro peritos que han intervenido en el litigio, dos de ellos a propuesta de la actora, dos a propuesta de ADDAYA y un testigo-perito comisario de averías a propuesta del Sr. Carlos José , atendiendo, además, a las declaraciones de los numerosos testigos examinados en autos, respecto de cuya declaración se da cuenta pormenorizadamente en la sentencia apelada.

Por último, reseñar que el motivo del recurso relativo a la solicitud de tacha de los testigos Srs. Jose Manuel , Pablo Jesús , Calixto , Fausto y Julio , tacha basada fundamentalmente en sus relaciones de dependencia laboral o 'comercial', con ADDAYA, debe ser igualmente desestimado por cuanto, siendo cierto que la dependencia laboral es un motivo contemplado en el artículo 377 LEC para promover la tacha del testigo, tambien lo es que la declaración de dicho testigo podrá, y deberá, ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica, aún en el supuesto de estimarse la tacha, y así claramente se infiere de lo dispuesto en el artículo 379.3 LEC , cuando dice que, 'para la apreciación de la tacha y la valoración de la declaración testifical se estará a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 344 y en el artículo 376.'

CUARTO.- Por contra, si procede acoger el recurso de apelación de los demandados relativo al pronunciamiento sobre la no imposición de costas. En efecto, como es sabido, en materia de costas procesales rige en nuestro derecho procesal civil el sistema objetivo del vencimiento, sistema conforme al cual las costas se imponen a la parte cuyas pretensiones son desestimadas, sin dejar margen a valoraciones judiciales sobre su conducta procesal, criterio cuya constitucionalidad no ofrece dudas como ya ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. El vigente artículo 394.1 LEC contempla la excepción a dicha regla general, excepción consistente en que el caso presente serias dudas de hecho y/o derecho, que, en caso de estimarse concurrentes, deberán ser razonadas, estableciendo el párrafo segundo de la antedicha norma que para apreciar que el caso es jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. La doctrina ha entendido que la redacción contenida en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ha limitado la discrecionalidad del órgano jurisdiccional para no imponer las costas de primera instancia al litigante vencido ya que, el artículo 523 párrafo 1º in fine de la LEC de 1.881, permitía la no imposición de costas cuando concurriesen circunstancias excepcionales que, el precepto, no concretaba, y cuya apreciación dejaba al arbitrio judicial, mientras que el inciso final del vigente artículo 394.1 LEC limita las circunstancias que justifican la no imposición de costas al litigante vencido a la apreciación de que el caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional presente serias dudas de hecho o de derecho, que, en caso de concurrir, habrán de ser razonadas.

Pues bien, en el presente caso el juez 'a quo' no especifica a que concretos elementos del litigio se refiere para poder ser tenidos en cuenta a la hora de apreciar las dudas de hecho, limitándose a aludir a 'las especiales circunstancias' del caso, lo que, evidentemente, resulta insuficiente, teniendo en cuentas, además, que la regla general que rige en nuestra ley procesal civil sobre la materia es la atinente al vencimiento objetivo, siendo la no imposición de costas en tales supuestos una excepción que, como tal, deberá ser interpretada restrictivamente.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte actora, serán a cargo de dicha parte apelante las costas causadas en esta alzada; sin que proceda expresa imposición a las causadas por el recurso de los demandados, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 del citado texto legal .

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado, en su caso, por la actora apelante para recurrir; así como la devolución del consignado en su caso por los demandados.

Fallo

CON DESESTIMACION DEL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por don Pio representados por la procuradora doña Montserrat Miró Martí, y CON ESTIMACION DEL RECURSO D APELACION interpuesto por ADDAYA SA, representada por la procuradora doña Begoña Jusue Hernández, y don Carlos José , representado por la procuradora doña Rosa de Blas Pérez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Maó, en fecha 3 de diciembre de 2015 , en el procedimiento de juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR EN PARTE y REVOCAMOS dicha resolución en el único extremo relativo al pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia, para, en su lugar, imponerlas a la parte actora.

Se imponen las costas causadas en esta alzada por el recurso de la parte actora a dicha parte apelante; y, sin expresa imposición de las causadas por el recurso de las demandadas.

Se decreta la pérdida del depósitoconsignado, en su caso, por la actora para apelar, y la devolución del consignado por las demandadas.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.