Sentencia Civil Nº 195/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 785/2014 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 785/2014

Procedente del procedimiento Verbal nº 6/2014

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 195

Barcelona, 19 de mayo de 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha visto el recurso de apelación nº 785/2014 interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2014 en el procedimiento nº 6/2014 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 36 Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC SA y apelado Dª Teodora , y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda presentada por el Sr. Pedro Moratal en representación de Dña. Teodora asistida por la Sra. Montserrat Serrano, frente a CATALUNYA BANC, representada por el Sr. Ignacio López Chocarro, y asistida por el Sr. Ignasi Fernández de Senespleda.

1. Condeno a la demanda al pago a la actora de 3.336'88€ en concepto de indemnización por los perjuicios causados, más los intereses legales devengados desde la venta de las acciones el 9 de Julio de 2013.

2. Se imponen las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Teodora formuló demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en reclamación de la cantidad de 3.336,88 €, más los intereses legales desde la fecha de la oferta de compra del FGD, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la suscripción de participaciones preferentes de la demandada.

Alegó la actora, en síntesis en su demanda, que adquirió 17 títulos de participaciones preferentes de serie A, de la entidad demandada, por un nominal de 5.000 €, en fechas 17 de marzo de 2011 y 22 de septiembre de 2011. La demandada fue la emisora de los títulos y quien le prestó los servicios de inversión y asesoramiento. Ella carecía por completo de conocimientos y experiencia en estos productos, pues su perfil era totalmente conservador y fue el Director de la Oficina quien se los recomendó, sin advertirle de los problemas que ya se conocían en aquel momento. No se le hizo test de idoneidad, y el test de conveniencia era mecanizado y rellenado por la propia entidad, otorgándosele, incomprensiblemente, el nivel de conocimientos financieros avanzados. Sólo supo que no había contratado un depósito a plazo fijo cuando el Director le llamó para explicarle lo que había pasado con sus ahorros. Se produjo el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones el día 5 de julio de 2013, y se acogió a la compra ofrecida por el Fondo de Garantía de Depósitos el día 9de julio de 2013, suponiendo esas operaciones de canje y venta una quita o pérdida sobre el valor nominal de 3.336,88 €, que es la cantidad que reclama. Existe nexo causal entre la actuación negligente de la demandada, al haber incumplido sus obligaciones de información, así como de realizar un análisis de la idoneidad y de la conveniencia y el daño que ha experimentado. En definitiva, la demandada no sólo habría incumplido la normativa específica que le afectaba, sino que habría actuado de mala fe, según se desprende del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y de las actuaciones llevadas a cabo por la CNMV y el Parlament de Catalunya.

La demandada se opuso a la demanda, alegando, en síntesis, que no había incumplido ninguna obligación y que no existía nexo causal entre su actuación y la pérdida experimentada por la actora, la cual obedecía a las circunstancias del mercado.

La sentencia de primera instancia, después de referirse a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y a su calificación como producto complejo, con arreglo a la LMV, concluye que hubo mala praxis por parte de la demandada al no informar adecuadamente de las características y riesgos del producto financiero, y priorizar sus intereses particulares sobre los de la cliente, lo que le llevó a adquirir productos financieros complejos que en nada se adaptaban a sus necesidades y deseos. Entiende que hubo labor de asesoramiento, que la demandada no cumplió con la mínima diligencia exigible al no proporcionar información a la cliente, que creyó estar suscribiendo un contrato de imposición a plazo fijo, a raíz de lo cual ha sufrido una pérdida económica, por lo que estima la demanda y condena a la demandada a pagar la cantidad solicitada, ya que ésta última no cuestionó su importe como indemnización, más los intereses legales devengados desde el momento de la venta de las acciones, el día 9 de junio de 2013.

Contra dicha sentencia se alza la demandada, alegando que no actuó como asesora financiera, sino que ofreció a la actora un depósito convencional con un interés del 1,5 $ y otro vinculado a la adquisición de participaciones preferentes de la entidad, al 4 %, eligiendo la actora el que ofrecía mayor rentabilidad. Catalunya Banc cumplió las obligaciones legales de acuerdo con la solicitud de la cliente, estudiando su perfil mediante el test de conveniencia, en el que resultó que tenía un nivel de conocimiento financiero avanzado. No puede alegarse que tiene un perfil conservador y al mismo tiempo adquirir unos títulos en los que consta en mayúsculas el perfil 'AGRESIVO', y que se está dispuesto a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades. En conclusión, no hubo incumplimiento alguno por su parte; la verdadera causa de los daños reclamados ha sido la crisis económica; no hay nexo causal entre la actuación de Catalunya Banc y el presunto daño; y, la actora ha realizado actos contradictorios con la acción ejercitada al no haber impugnado el canje y haber vendido las acciones obtenidas al FGD. En cualquier caso, no procede la aplicación de los intereses legales por mora desde la venta de las acciones, sino desde la reclamación judicial.

La actora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Naturaleza de las participaciones preferentes. Perfil de la demandante.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Las participaciones preferentes están reguladas por la LMV (art. 2.h), y disposiciones complementarias, con lo que ello conlleva en cuanto al cumplimiento de las obligaciones impuestas por esa normativa a las entidades financieras, las cuales se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos.

Por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

Así, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

No se ha discutido en autos que la actora tenía la consideración de clientes minoristas, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirieron las participaciones preferentes en los meses de marzo y septiembre de 2011.

Sostiene la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos (art. 63.1 g) LMV), pero ello, como se verá, tampoco resultaría de especial trascendencia en el caso de autos, atendida la naturaleza del debate, pues aunque su labor hubiera sido de simple comercialización, lo cierto es que no por ello desaparecía la obligación de información sobre la naturaleza y riesgos del producto, y, era a la demandada a quien incumbía acreditar que lo cumplió, lo que no ha acreditado.

TERCERO.- Comercialización de las participaciones preferentes. Test de idoneidad y conveniencia. Infracción del deber de información.

La actora alegó que suscribió las participaciones preferentes a instancia de la demandada, que le ofreció el producto, como si de un depósito a plazo fijo se tratara, mientras que la demandada alegó que ofertó dos productos y la actora eligió las participaciones preferentes, cumpliendo con la obligación de información que le incumbía.

La única prueba que se ha aportado son los documentos contractuales, y sólo se practicó el interrogatorio de la demandante, en el que explicó que cada mes iba ahorrando de su salario una cantidad, y periódicamente, la Sra. Josefa , empleada de la entidad demandada, le llamaba para ponerlo en esos 'depósitos garantizados', que después resultó que eran participaciones preferentes, de cuya existencia no tenía conciencia hasta que no le llamó el Director de la oficina para decírselo. Explicó también que Doña. Josefa , en quien tenía plena confianza, sabía que ella lo único que quería era ahorrar para poder comprar una vivienda, porque vive en casa de sus padres, o por si en el futuro podía necesitar ese dinero para otros menesteres.

Tratándose de una persona trabajadora sin que conste que con anterioridad a la suscripción de los valores que son objeto de este procedimiento, tuviese alguna experiencia inversora, no resultaría aventurado concluir que hubo una verdadera labor de asesoramiento, siendo los empleados de la actora los que le recomendaron la suscripción de las participaciones preferentes como de hecho sucedió masivamente con clientes a los que se comercializó el producto como si fuera equivalente a un depósito bancario pero con un mayor rendimiento.

Sin embargo, que hubiese asesoramiento, o que la demandada se limitase a realizar labores de simple comercialización, no resulta de especial relevancia, si nos atenemos a la naturaleza del debate, que se centra en la falta de información.

En el caso de asesoramiento, se tendría que haber efectuado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , que es un instrumento de captación de información por parte de la entidad, que deberá obtener la necesaria para comprender los datos esenciales del cliente y para disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestarse el servicio responde a los objetivos de inversión del cliente, es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con su objetivos de inversión y, finalmente, es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción.

Pero incluso en el caso de que no se hubiese llevado a cabo una labor de asesoramiento, y la demandada se hubiera limitado a comercializar los títulos, no por ello desaparecía la obligación de informar sobre las características de los productos que estaba comercializando, y dicha información no consta en absoluto que se proporcionara.

En los casos de mera comercialización, tiene que llevarse a cabo el test de conveniencia para determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ), y en el caso de autos aunque se efectuó, sin embargo a la vista de su resultado no podemos sino concluir que se llevó a cabo de manera totalmente formularia, no con la finalidad para la que está pensado, sino precisamente para que su resultado fuera acorde con el nuevo producto que se contrataba. La demandante declaró que se limitó a firmar 'los papeles' que Doña. Josefa le puso delante, porque confiaba plenamente en ella, y hemos de concluir que fue así, porque en el test, suscrito con ocasión de la primera adquisición de participaciones preferentes, en marzo de 2011, aparecen contestaciones, como la relativa a que en los últimos dos años había invertido en productos con riesgo de pérdida de la inversión, que no son ciertas. Lo negó la actora y la demanda ni ha probado cuales eran esos productos, ni lo ha intentado probar siquiera.

Por la misma razón, tampoco puede aceptarse la contestación afirmativa a la supuesta información sobre los productos.

En conclusión, no existe prueba alguna de que se informara a la demandante de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes. Es decir, por lo que a ella interesaba, atendido su perfil ahorrador, de que no se trataba de un depósito garantizado, y de que no sólo no estaba garantizado el rendimiento, sino tampoco el capital, que podía experimentar pérdidas.

CUARTO.- Incumplimiento de las obligaciones por parte de Caixa Catalunya. Daño.

La suscripción de las participaciones preferentes por parte de la actora sólo puede explicarse, atendido lo hasta aquí razonado, porque la demandada no le informó, como era su obligación, de su verdadera naturaleza y riesgos.

La apelante alega que el daño se ha producido como consecuencia de la crisis económica, y no cabe duda de que la crisis económica provocó una situación que nunca se había dado con anterioridad, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían comercializarse como si el capital estuviese garantizado y se pudiese disponer de él en cualquier momento, que es como se comercializaban.

En conclusión, fue el incumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, lo que llevó a la actora a adquirir las participaciones preferentes, por lo que, en contra de lo que se sostiene en el recurso, sí que existe una relación de causa-efecto entre ese incumplimiento y el eventual daño que haya podido sufrir como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 2014 , en el que razona:

'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».

QUINTO.- Inexistencia actos propios contrarios a la acción ejercitada.

Sostiene la apelante que la actora ha realizado actos propios: la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -conversión obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD que resultaría incongruente con la acción que ejercita, y además, que el daño se habría producido por una actuación voluntaria de la demandante de vender las acciones adquiridas como consecuencia del canje aceptando el precio que le ofrecía el FGD.

El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

El argumento de la apelante se ha utilizado reiteradamente para combatir la viabilidad de la acción de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes u obligaciones de deuda subordinada, pretendiendo con ello la confirmación del contrato, ex. art. 1311 CC , lo que ha sido también reiteradamente denegado por este Tribunal, pero en el caso de autos, en que la acción que se ejercita es la de indemnización de daños y perjuicios, carece de cualquier fundamento sostener que el canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de éstas neutralice de cualquier modo su viabilidad, o incluso pretender que han sido el origen de la pérdida sufrida, cuando lo único que se ha pretendido con ello es minimizar los daños y perjuicios que son los que constituyen objeto de reclamación.

SEXTO.- Intereses y costas.

Impugna también la apelante el pronunciamiento relativo a los intereses moratorios, porque entiende que los mismos deberán devengarse desde la fecha de la interpelación judicial, y no desde la del canje obligatorio de los valores por acciones, como acuerda la sentencia.

Tampoco en este punto debe estimarse el recurso.

Los intereses reclamados al amparo del art. 1.108 CC , tienen la consideración de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la mora, y la mora se produce cuando se dan los requisitos del art. 1.100 CC , y, en el caso de autos, se produjo una reclamación extrajudicial del daño, como lo demuestra la solicitud de la demandante de someter la controversia a arbitraje, efectuada el día 15 de febrero de 2013, mientras que la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo solicitado en la demanda, sitúa el 'dies a quo' en la fecha del canje obligatorio, que es casi coincidente con la aceptación de la oferta de venta de las acciones efectuada por el FGD, es decir, una fecha incluso posterior a la reclamación extrajudicial, lo que ha de llevar a desestimar por completo el recurso de la demandada.

Las costas de la alzada serán de cargo de la recurrente ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia la Magistrada.