Sentencia Civil Nº 195/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 873/2014 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

Rollo de apelación 873/2014

Juzgado de Primera Instancia 5 de Hospitalet de Llobregat

Juicio Ordinario 1593/2013

S E N T E N C I A núm. 195/2016

Ilmos Sres.Magistrados:

D. Agustín Vigo Morancho. Presidente

D. Ramón Vidal Carou

Dª.Aurora Figueras Izquierdo

En la ciudad de Barcelona a siete de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario núm. 1593/2013, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Hospitalet de Llobrega,a instancia de la Sra. Dulce y Sr. Jose Carlos representados por la Procuradora Sra. Ana Roger Planas y asistidos del Letrado Sr. Juan Carlos Bes Juncosa contra Catalunya Banc S.A. representada por el Procurador Sr. Ignacio López Chocarro y asistida por el letrado Sr. Ignasi Fernández de Senespleda, los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2014 por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Jose Carlos y Dª Dulce contra la entidad mercantil Catalunya Banc, S.A. debo declarar y declaro la nulidad de los contratos suscritos por los demandantes con dicha entidad, entre las fechas del 4 de diciembre de 2002 y el 1 de marzo de 2011, de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada y las correspondientes órdenes de compra de títulos-valores de Participaciones Preferentes Seria A y B y Deuda Subordinada de la 6! Y 7ª emisión , por un importe total de Sesenta mil quinientos euros (60.500 euros) y asimismo debo declarar y declaro igualmente la nulidad de la posterior recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada y simultánea suscripción forzosa de acciones de Catalunya Banc, S.A. de 19 de junio de 2013 y, en consecuencia de todo ello, debo condenar y condeno a Catalunya Banc, S.A. a pagar a los actores la cantidad de 18.598,12 euros, cantidad que resulta de minorar al importe total de los contratos de 60.500 euros la suma de 35.417,46 euros como cantidad percibida por los actores por la venta a FGD de las acciones percibidas por el canje, debiendo deducirse también la cantidad de 6.484,42 euros por los frutos ya percibidos.

Dicha cantidad devengará el interés legal desde la interpelación judicial.

Cada parte abonara sus costas siendo las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la demandada, dándose traslado a la contraria que se opuso. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial se señaló para votación y fallo el 26 de mayo de 2016.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Sra. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso

Por Sres. Jose Carlos e Dulce se presentó demanda contra Catalunya Banc interesando la nulidad de la compra de valores y órdenes de compra de los contratos de participaciones preferentes y de deuda subordinada reseñados en la demanda así como de los contratos de canje, y la consiguiente condena de Catalunya Banc, S.A a reintegrar a los actores la cantidad de 60.500€, cantidad que debe ser aminorada en la suma de 35.417,46€ al tratarse de una cantidad percibida con anterioridad de la interposición de la demanda por la venta de las acciones percibidas por el canje de los contratos , y en consecuencia resultando una cantidad de 25.082,54€ a cuyo pago debe ser condenada la entidad Catalunya Banc,S.A., todo ello con los intereses legales devengados hasta la fecha del pago y las costas del procedimiento. Alternativamente interesaban que se declarase la responsabilidad contractual de Catalunya Banc, S.A. y se condenase a la misma al pago a los actores de la cantidad de 25.082,54€ al considerar que esta cantidad corresponde con el daño causado al patrimonio de los demandantes, más el pago de los intereses legales devengados hasta la fecha del pago y la condena al pago de las costas procesales.

En la Audiencia Previa la actora aclaró que se ejercitaba una acción principal de nulidad radical por vicio del consentimiento, subsidiariamente la anulabilidad por vicio del consentimiento y como pretensión subsidiaria segunda una acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de la compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Alegan asimismo que el canje efectuado el 19 de junio de 2013 fue propuesto por la demandada.

Fundamentan la demanda en la falta de consentimiento para contratar y subsidiariamente en la existencia de vicio en el consentimiento prestado para el otorgamiento del contrato por dolo y error excusable, y de no prosperar ninguna de estas dos pretensiones ejercitaba la acción de responsabilidad contractual del banco.

La parte demandada en su contestación a la demanda invocaba como cuestión procesal defecto legal en el modo de proponer la demanda siendo resuelto en la Audiencia Previa. En cuanto al fondo se opuso alegando que si bien reconocía la suscripción por los actores de contratos de títulos valores correspondientes a Participaciones Preferentes Serie A y B y Deuda Subordinada de la 6ª y 7ª emisión por un importe total de 60.500€ mantiene que cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación, siendo una mandataria respecto de las órdenes de compra de los actores sin que haya concurrido ni falta de consentimiento ni que este viciado. Respecto a la pretensión subsidiaria de responsabilidad contractual mantiene la inexistencia de nexo causal entre la demandada y el daño invocando finalmente la doctrina de los actos propios en tanto que los actores procedieron al canje de los títulos y a vender las acciones.

La Sentencia de Primera Instancia, tras precisar la legislación aplicable al supuesto enjuiciado, de la prueba practicada afirmaba que la actuación de la entidad bancaria no se limitó a ejecutar la orden de inversión recibida sino que realizo un servicio de asesoramiento materia financiera a unos clientes minoristas con una mínima formación académica y que hasta el momento solo habían tenido depósitos a plazo o a la vista sin que se les facilitase una información completa, precisa, adecuada e individualizada al perfil de los actores. Por lo tanto, el consentimiento prestado por los demandantes lo fue viciado de error esencial y excusable invalidante del contrato, por lo que el efecto jurídico de la declaración de nulidad es la del art. 1303 CC ., nulidad que también abarca al posterior canje y venta al Fondo de Garantía de Depósitos.

Sin embargo, la estimación fue parcial pues de la pretensión de la parte actora también se dedujeron los frutos por ésta percibidos que ascendían a 6.484,42€.

Contra la sentencia se alza la demandada interesando la revocación de la sentencia dictada con la desestimación integra de la demanda interpuesta. Alega como motivos :I/Confusión del negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio. La consumación del contrato y el plazo de caducidad; II/Acreditación del vicio en el consentimiento. La carga probatoria de la información facilitada; III/ Actos contradictorios de las acciones ejercitadas al haber efectuado el canje de algunas obligaciones.

SEGUNDO.- Definición preferentes y de deuda subordinada y legislación aplicable

No ha resultado controvertido que los actores suscribieron varios contratos de compra de participaciones preferentes, siendo las órdenes de compra de 4 de diciembre de 2002, 21 de septiembre de 2006, 27 de octubre de 2009 y 18 de enero de 2010.Asimismo adquirieron obligaciones subordinadas mediante los contratos de 27 d octubre de 2009, 1 de marzo de 2011y 1 de marzo de 2011.

Antes de abordar los motivos de recurso planteados por CATALUNYA BANC SA, conviene recordar que la deuda subordinada es un producto de renta fija a largo plazo, emitida habitualmente por entidades de crédito y grandes sociedades que suelen contar con una elevada rentabilidad pero condicionada a la existencia de beneficios, y que se considera un producto de alto riesgo pues, a diferencia de los depósitos a plazo que cuentan con la garantía del Estado a través del 'Fondo de Garantía de Depósitos', aquélla solo se encuentra garantizada por la entidad que la emite, con la agravante de que, al contabilizarse legalmente como recursos propios, su reembolso únicamente tiene lugar una vez satisfechas las demás deudas ordinarias -de ahí su denominación de subordinada - lo que se traduce, en el caso de insolvencia de la entidad emisora, que los tenedores de estos títulos van detrás de todos los acreedores comunes aunque por delante de los preferentistas y accionistas.

De otra parte, la deuda subordinada no debe confundirse con las llamadas 'participaciones preferentes' pues éstas son valores que confieren una participación en el capital de una sociedad sin otorgar derechos políticos a sus titulares (derecho a voto) y sí solo económicos (dividendos), y por tal razón se consideran valores representativos del capital social de la entidad emisora.

Las participaciones preferentes, igual que la financiación subordinada, constituyen recursos propios de las entidades de crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

En cualquier caso, las participaciones preferentes constituyen instrumentos financieros complejos (así los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro); luego para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia parte demandada.

Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetos también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relacioneshorizontalesentre particulares.

Por último, a los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

Ahora bien, las obligaciones subordinadas (renta fija) y las participaciones preferentes (renta variable), que el Banco de España considera 'instrumentos híbridos de capital' en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades, plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta, e inclusive el legislador ha procedido a darles un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada que tengan emitidos las entidades de crédito afectadas por planes de reestructuración o resolución.

En el supuesto sometido a esta alzada, y como ya se fundamenta por el juzgadora quo, los actores suscribieron los dos primeros contratos de participaciones preferentes con anterioridad a la normativa Mifid ni la normativa dictada en desarrollo de la misma (Las órdenes de compra restantes ya atendían a la Ley 47/2007) pero dicha circunstancia no significa que los deberes informativos de la entidad de crédito recurrente fueran menores al del resto, examinando todos bajo la normativa aplicable.

Por razones temporales no es de aplicación la modificación introducida por la Ley 6/2011 de 11 de abril que traspone la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

TERCERO.-Confusión del negocio y de los títulos valores. Caducidad.

Alega la recurrente que la sentencia de autos confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto de dicho negocio pues la acción de nulidad ejercitada se proyecta no sobre los títulos propiamente dichos (las participaciones preferentes) sino sobre el negocio jurídico que posibilitó su adquisición (la orden de compra) y dado que dicha acción, que es la de nulidad relativa o anulabilidad, tiene señalado para su ejercicio un plazo de cuatro años ( art. 1.301 CC ), dicho plazo debía haberse computado desde la fecha en que se había cumplimentado dicha orden, de forma que aquel plazo se encontraba completamente agotado cuando la actora presenta su demanda.

La actora al oponerse al recurso considera la pretensión sorpresiva dado que lo que el juzgador de instancia ha decretado es la nulidad absoluta que carece de plazo de prescripción.

Del examen de las actuaciones se constata que la caducidad no ha sido cuestión litigiosa en instancia por lo que se trata en esta alzada de una cuestiónex novoen la que este Tribunal no puede entrar y así lo establece el art. 456.1 LEC , pudiendo entrar solo el órgano de apelación en el examen de las decisiones adoptadas por el Juzgado sobre la base de los argumentos y pretensiones deducidos ante él sin posibilidad de alteración en segunda instancia.

CUARTO.-Acreditación del vicio en el consentimiento: la carga probatoria de la información facilitada

Alega la recurrente que acreditar la información facilitada a la demandante constituye una prueba diabólica, al tratarse de hechos de hace más de diez años además de que la Circular 3/1993 de 29 de Diciembre de la Comisión Nacional de Valores, sobre registros de operaciones y archivo de justificantes de órdenes establece en 5 años el deber de conservar las órdenes de compra de los últimos seis años. Asimismo la actora reconoció que en la primera orden de compra tuvo a su disposición, con anterioridad a la firma de la orden, un tríptico resumen del folleto informativo con las características de la emisión declarando conocer el significado y trascendencia de esa orden.

La adversa en su escrito de oposición al recurso de apelación apunta la debilidad del argumento contrario cuando las últimas contrataciones se efectuaron en el año 2011, siendo irrelevante la entrega que refiere la recurrente de un tríptico cuando en el juicio se acreditó lo contrario. Además de que se ha acreditado, de la testifical y documental, que la demandada no cumplió con la normativa vigente.

Se ha de partir de la premisa de que la carga de la prueba corresponde a la entidad bancaria tal como indica la STS núm. 244/2013, de 18 d'abril : 'El régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativareglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.'

Asimismo, aunque el transcurso del tiempo dificulta sin duda el cumplimiento de esta carga procesal, dicha circunstancia nunca podrá justificar su desplazamiento al cliente o inversor minorista pues, al margen de que ello sería contrario al propio espíritu de la normativa MiFID, la referida carga sí que se tornaría verdaderamente diabólica para los actores al versar sobre un hecho negativo como la ausencia o insuficiencia de la información recibida.

A mayor abundamiento, de la testifical de la empleada de la entidad demandada quedó claro que no se entregaba a los clientes los folletos informativos (más de 50 hojas) como mucho sólo el tríptico pero que en este caso tampoco podría afirmar haber entregado este último.

Por el contrario, la actora junto con la demanda aporta documentos que hacen llegar a la convicción de la inexistencia de información clara, correcta y suficiente.

Del examen de las actuaciones se constata que se prestó un consentimiento viciado de error, esencial y excusable.

Que se trata de clientes minoristas con nulos conocimientos financieros queda acreditado en el doc. 9 aportado con la demanda (F 86 y ss. Solicitud de tramitación de Arbitraje de productos híbridos) lo que unido a las testificales de los dos empleados se llega a la convicción de que la entidad bancaria no fue mera intermediaria sino de asesoramiento, así la Sra. Leonor (empleada de la demandada) reconoció haberles ofertado diferentes productos y el Sr. Gabino (empleado de la demandada) reconoció haber realizado diversos test de conveniencia con diferentes resultados.

No consta la realización ni de test de conveniencia ni de idoneidad a la Sra. Dulce .

La sentencia de instancia recoge de forma pormenorizada, y no ha sido discutido por la apelante, que en alguno de los folletos informativos constaba un empleado de la entidad bancaria que nunca intervino y que no gay constancia de que previamente a la contratación se les entregaran folletos informativos- estereotipados y en los que no se apuntaba la existencia de riesgos-a los actores

De lo expuesto también procede la desestimación de este extremo del recurso de apelación.

QUINTO.-Actos contradictorios con las acciones ejercitadas.

Alega la recurrente que, contrariamente a lo indicado en la sentencia de instancia, los contratos cuya nulidad se solicita se confirmaron tácitamente con el canje y posterior venta al FGD al ser estos realizados de forma voluntaria por los demandantes.

Para resolver este motivo nos remitimos a lo que ya se indicaba en la Sentencia de Esta Sala nº341/2015 de 29 de octubre (Ponente Sr. Vidal) en la parte que ahora se reproduce: 'Pues bien, este motivo no puede prosperar. Tras esta breve explicación de las circunstancias que rodearon el canje de las participaciones preferentes y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, este Tribunal no puede compartir la tesis de la purificación del contrato por actos propios que invoca la recurrente pues entendemos, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

Debe recordarse que en esta materia rige el art. 1.311 CC y a tenor del mismo se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 CC habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 CC , que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de una acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Sección. 16º de esta Audiencia, en su sentencia de 29 de mayo de 2015 , al considerar que dicha venta se explicaba como una 'respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores').

Y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 CC que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones precedentes con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción, tal y como señala la sentencia apelada.'

En consecuencia, en igual línea a lo resuelto en la sentencia anteriormente transcrita el canje de los productos híbridos en ningún caso puede considerarse una confirmación de los contratos por lo que también se desestima este extremo del recurso.

Dada la desestimación de todos los motivos del recurso de apelación se confirma íntegramente la resolución de primera instancia.

SEXTO.-Dada la desestimación del recurso, en virtud del art. 398.1 LEC se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida por la recurrente del depósito en su día constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales necesarios y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Hospitalet de Llobregat de Juicio Ordinario 1593/2013 de fecha 29 de julio de 2014 que se CONFIRMA íntegramente.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Publicación.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.