Sentencia Civil Nº 195/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 188/2016 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES, SECCION PRIMERA

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

AMD

N.I.G.10037 41 1 2015 0001509

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000188 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000189 /2015

Recurrente: Juan Ignacio , Adelina

Procurador: MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER HERNANDEZ TORRES

Recurrido: Cayetano

Procurador: MARIA DOLORES FERNANDEZ SANZ

Abogado: RAFAEL PACHECO RUBIO

S E N T E N C I A NÚM. 195/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

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Rollo de Apelación núm. 188/16 =

Autos núm. 189/15 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 189/15 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, siendo parte apelante los demandados-reconvinientes, DON Juan Ignacio y DOÑA Adelina , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Hernández Torres; y siendo parte apelada, el demandante-reconvenido, DON Cayetano , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández Sanz, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Pacheco Rubio.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, en los Autos núm. 189/15, con fecha 2 de febrero de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMO la demanda presentada a instancia de Cayetano , representado por la procuradora Dª María Dolores Fernández Sanz contra Adelina y Juan Ignacio , representados por la procuradora Dª Guadalupe Sánchez- Rodilla Sánchez y en consecuencia LES ABSUELVO de todas las pretensiones interpuestas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.

DESESTIMO la demanda reconvencional presentada a instancia de Adelina y Juan Ignacio , representados por la procuradora Dª Guadalupe Sánchez- Rodilla Sánchez contra Cayetano , representado por la procuradora Dª María Dolores Fernández Sanz y en consecuencia LE ABSUELVO de todas las pretensiones interpuestas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte reconviniente. '.

SEGUNDO .- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de los demandados-reconvinientes se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.

TERCERO .- La representación procesal del demandante-reconvenido presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veinticinco de abril de dos mil dieciséis, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 2 de Febrero de 2.016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 189/2.015, conforme a la cual, de un lado, con desestimación de la Demanda presentada a instancia de D. Cayetano contra Dª. Adelina y contra D. Juan Ignacio , se absuelve a los indicados demandados de todas las pretensiones interpuestas en su contra, con imposición de las costas a la parte actora, y, de otro, con desestimación de la Demanda Reconvencional presentada a instancia de Dª. Adelina y de D. Juan Ignacio contra D. Cayetano , se absuelve al indicado actor reconvenido de todas las pretensiones interpuestas en su contra, con imposición de las costas a la parte demandada reconviniente, se alza la parte apelante - demandados reconvinientes, D. Juan Ignacio y Dª. Adelina - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, error en la valoración y apreciación de la prueba, con infracción del artículo 1.544 del Código Civil , en cuanto que regula el contrato de obra, y, en segundo lugar, error en la valoración de las prueba, en lo que respecta a la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada reconviniente que acreditaría que el actor reconvenido (contratista) no habría actuado conforme a las exigencia de la 'lex artis', incurriendo en una ejecución defectuosa de la obra contratada. En sentido inverso, la parte apelada -actor reconvenido, D. Cayetano - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración y apreciación de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que - entre otros pronunciamientos que no son objeto del referido Recurso de Apelación- se desestima la Demanda Reconvencional y, en consecuencia, la acción de incumplimiento contractual ejercitada en la misma, en relación con la infracción del artículo 1.544 del Código Civil , en cuanto que regula el contrato de obra. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el primero (y, en rigor, también el segundo) de los motivos del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del primero de los motivos del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso - por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte demandada reconviniente y apelante en el primero de los motivos del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte demandada reconviniente y apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el primero de los motivos de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- En este sentido, no desconoce este Tribunal el esfuerzo desplegado por la parte demandada reconviniente y apelante en las extensas alegaciones que conforman todos los motivos y vertientes del Recurso de Apelación interpuesto; no obstante lo cual la problemática litigiosa que sea plantea en esta segunda instancia no ofrece ninguna dificultad material por cuanto que se ciñe, con exclusividad, a una cuestión de mera valoración de la prueba. La parte apelante se limita a analizar los medios de prueba que se han practicado en este Juicio desde su propia perspectiva subjetiva, diametralmente distinta a la del Juzgado de instancia, quien ha apreciado el elenco acreditativo practicado en este Juicio, no sólo de manera conjunta, sino también en términos estrictamente objetivos, apreciación que autoriza a reconocer la absoluta validez de su convicción, en la medida en que la exégesis desarrollada no se ha revelado ilógica, absurda, arbitraria ni irracional, por lo que, siendo -como es- admisible no resulta susceptible de modificación.

En función del contenido intrínseco de las posiciones sustantivas que, en este Proceso, han mantenido, respectivamente y en ambas instancias, las partes actora reconvenida y demandada reconviniente y, una vez analizado el sentido y el alcance de las concretas alegaciones que conforman todos los motivos del Recurso de Apelación, no cabe duda de que la cuestión controvertida se concreta -prácticamente con exclusividad (como se acaba de indicar)- en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba. Y, así la parte demandada reconviniente y apelante impugna - por medio de los dos motivos del Recurso (estrechamente relacionados entre sí en la medida en la que ambos inciden sobre un eventual error en la valoración de la prueba)- el pronunciamiento de la Sentencia que desestima la Demanda Reconvencional. Por virtud de la Reconvención, la parte demandada reconviniente considera que habría existido un incumplimiento contractual porque el muro perimetral de cerramiento de la parcela número NUM000 de la urbanización ' DIRECCION000 ' de Malpartida de Cáceres -cuyo recrecimiento sobre el primitivo mediante bloques de 40x20x20, recibido con mortero de cemento, constituía una de las unidades de obra contratadas- no se ejecutó con la construcción de pilares de hormigón cada cinco metros, tal y como contemplaba el Presupuesto firmado por las partes contratantes. Con el máximo rigor, este hecho no es objeto de discusión entre las partes, como tampoco lo es que la ejecución de esta unidad de obra se contemplaba en todos los documentos que constan incorporados a las actuaciones, es decir, tanto en el presupuesto y en la factura que se acompañaron a la petición inicial de Juicio Monitorio (que se siguió ante el mismo Juzgado de instancia con el número de autos 669/2.014, y que constituye el antecedente inmediato del presente Juicio Ordinario al haberse suscitado oposición en aquél) y a la posterior Demanda de Juicio Ordinario, como en el presupuesto que aportó la parte demandada reconviniente, como documento señalado con el número 1 del Escrito de Contestación a la Demanda y Reconvención, que sirvió para acompañar a la solicitud de Licencia Urbanística presentada ante el Ayuntamiento de Malpartida de Cáceres (Cáceres) - documento señalado con el número 2 de los presentados con el mismo Escrito Expositivo-.

Siendo cierta esta circunstancia (como efectivamente lo es), la convicción que alcanza el Juzgado de instancia es que las partes contratantes alcanzaron un acuerdo verbal -con posterioridad- al objeto de suprimir esa unidad de obra, de tal modo que, con el acuerdo verbal de las partes (que el Juzgado de instancia considera existente), convinieron en que el recrecido del muro perimetral, es decir, darle una mayor altura (hasta 1,80 metros aproximadamente), se hiciera en toda su longitud (51 metros) sin construir cada cinco metros los pilares de hormigón que estaban contemplados en el presupuesto admitido y aprobado por ambas partes. Esta consecuencia no resulta irracional, en la medida en que las partes convinieron, de mutuo acuerdo, el incremento de obras sobre el presupuesto inicial, de manera verbal, siendo de destacar que la propia parte demandada reconviniente y apelante, en su Escrito de Contestación a la Demanda y Reconvención, reconoció que las obras se incrementaron por acuerdo de las partes, siendo significativo el hecho de que, en ningún momento, especificó, concreta y singularmente, en qué consistieron las nuevas obras, manifestando solamente que ese aumento de obra derivó en un incremento del precio, es decir, desde los 2.820 euros presupuestados 'ab initio', hasta la cantidad total abonada (6.700 euros). Luego no resulta irracional -decimos- estimar que pudo existir (y entendemos probado que existió) un acuerdo entre las partes para suprimir la ejecución de los pilares de hormigón cada cinco metros, como así lo ha alegado la parte actora reconvenida, hecho que ha sido admitido por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, y cuya justificación conduciría a una notable disminución del precio de la obra. En definitiva, si las partes -en su acuerdo- convinieron determinados extremos verbalmente, nada impide que también pudieran pactar éste, ni constituye obstáculo alguno para admitir este extremo el que, en los presupuestos, conste esta partida (incluso en la Factura que giró la parte actora), porque así se convino en el acuerdo inicial.

QUINTO.- El Juzgado de instancia ha alcanzado la convicción sobre la existencia real de que tal acuerdo existió mediante la aplicación de las pruebas de presunciones; es decir, a partir de unos hechos base debidamente probados, se ha alcanzado el hecho consecuencia que se pretende demostrar, esto es, que las partes convinieron suprimir la tan repetida unidad de obra.

Con respecto a la prueba de presunciones, en la que, en todo su planteamiento sustantivo, se sustenta -como decimos- la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida respecto a la desestimación de la Demanda Reconvencional, debe señalarse que, ciertamente, la prueba de presunciones es lícita y se encuentra expresamente contemplada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que se haya llegado a la prueba del hecho a través de un juicio de inferencia racionalmente lógico. Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Septiembre de 2.002 (interpretando los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil , hoy derogados por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, doctrina que, no obstante, es extrapolable a la regulación actual de la prueba de presunciones contemplada en los artículos 385 y 386 de este último Texto Legal), 'la presunción es entendida como actividad intelectual probatoria del juzgador, realizada en la fase de fijación, por la cual afirma un hecho distinto del afirmado por las partes, a causa del nexo causal o lógico existente entre ambas afirmaciones. La más reciente doctrina ha llegado a afirmar que la presunción es el centro de gravedad de todo el sistema probatorio, y que es imprescindible entre relaciones jurídicas en las que las partes conscientemente falsean las pruebas. Conseguida la convicción judicial resulta indiferente si ésta se ha formado a través de la presunción, de un documento, o de una prueba testifical. El valor de la Sentencia, una vez firme será idéntico en cada caso. Siempre debe distinguirse entre la presunción-actividad y la presunción-resultado, que constituye la afirmación presumida y que es a la que debería referirse el artículo 1.249 del Código Civil . La distinción es muy clara en el artículo 1.253: 'el hecho que se trata de deducir' constituye la afirmación presumida. El enlace entre ambas afirmaciones reviste una excepcional importancia en cuanto es precisamente el que justifica la formación de la presunción. Puede ser impuesto por el legislador, en cuyo caso nos encontramos ante presunciones legales, o bien elegido en cada caso por el juzgador: presunciones judiciales. Pero tanto en uno como en otro caso está formado por máximas de experiencia comunes, a las que el artículo 1.253 del Código Civil designa como reglas del criterio humano. Ambas pertenecen al ámbito probatorio, tendiendo las presunciones legales únicamente a dar un rango normativo a una máxima de experiencia común que incluso en defecto de norma hubiera podido ser establecida por el juzgador. Revelador de la importancia práctica de las presunciones en el juicio de hecho de la Sentencia resulta que mientras la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que las reglas de la sana crítica mediante las que deben valorarse los diversos medios de prueba no tienen acceso a la casación, han admitido en cambio la revisión en casación de las reglas del criterio humano recogidas en el artículo 1.253. En este segundo supuesto el recurso de casación sólo puede ser estimado cuando la presunción formada por el Tribunal de instancia se funde en un razonamiento absurdo, ilógico o inverosímil ( Sentencias de 13 de Marzo de 1.958 , 1 de Febrero de 1.961 , 3 de Octubre de 1.979 , 24 de Mayo de 1.980 y 23 de Febrero de 1.987 )'.

De esta manera, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el párrafo primero de su apartado 1, dispone que, a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del Proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas criterio humano; por tanto, para que sea lícito acudir a la prueba de presunciones (que es un medio probatorio indirecto) es requisito inexcusable -conforme al precepto de referencia y a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente citada- que se parta de un hecho (hecho-base) admitido o debidamente probado, para llegar, a través del mismo y mediante un juicio lógico de inferencia, a la certeza del hecho presumido (hecho-consecuencia); y, en el presente caso, los hechos-base contemplados permiten razonablemente llegar al 'hecho consecuencia' mediante un enlace preciso y directo, es decir, a través de un juicio de inferencia racionalmente lógico.

Interesa destacar que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Noviembre de 2.007 declara que las presunciones judiciales (de hecho u 'hominis') constituyen una actividad para la fijación de hechos y por lo tanto una actividad probatoria, aunque no medio de prueba, consistente en una operación intelectiva mediante la que se sienta, a los efectos del proceso, la certeza de un hecho controvertido a partir de otro admitido o probado, por existir entre éste y el presumido un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Julio de 2.005 y de 2 y 22 de Febrero de 2.007 , entre otras). La utilización de las presunciones se presenta con singular frecuencia en el campo de la simulación contractual, porque es el mecanismo idóneo para descubrir la realidad negocial, al no existir medios de prueba directos que permitan constatar la misma, dado el interés de los intervinientes en ocultarla ingeniando fórmulas para encubrir su maniobra engañosa. Por ello, la apreciación de la simulación con base en presunciones es técnica procesal admitida con reiteración por la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 11 de Noviembre de 2.004 , 17 de Febrero de 2.005 y de 12 de Julio y 28 de Septiembre de 2.006 ). Habilitado dicho mecanismo para revelar la existencia de simulación, lo habitual, por las especiales características con que se presenta la simulación absoluta, es que se tomen en cuenta una serie de indicios, de diversa índole y variables según la operación de que se trate, los cuales contemplados individualmente pueden no ser decisivos, pero, en cambio, en su conjunto, interrelacionados, son significativamente reveladores de la simulación efectuada. La fijación de los indicios constituye una 'questio facti' denunciable mediante error en la valoración de la prueba. Y la determinación de la inferencia mediante la que se extrae la conclusión de si existe o no una actuación simuladora constituye función soberana de los Tribunales que conocen en instancia, cuyo control en casación sólo es posible cuando se denuncie como arbitraria, absurda o contraria a las reglas del criterio humano, correspondiendo a dichos Tribunales la opción discrecional entre las diversas deducciones posibles, cuando no contradicen el raciocinio lógico ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 16 de Junio de 2.005 , 14 de Julio de 2.006 y de 26 de Febrero y 2 de Marzo de 2.007 ).

SEXTO.- Pues bien, el Juzgado de instancia ha considerado (en una actividad probatoria correcta -a juicio de este Tribunal-) que el acuerdo entre las partes existió después de la ponderación de dos indicios que, a través de un juicio de inferencia lógico, determinarían tal consecuencia. El primero de tales indicios viene constituido por el hecho de que el recrecimiento del muro se hizo a la vista, ciencia y paciencia de los propietarios, interpretándose el silencio como asentimiento o anuencia. Este indicio encuentra una notable fortaleza, en la medida en que no es creíble que los propietarios no visitaran las obras durante todo el tiempo en la que se ejecutó; y es lo cierto que no era difícil observar que los pilares no se estaban ejecutando; luego, en una apreciación estrictamente racional (sobre todo si existía una relación de amistad entre las partes, como se ha alegado), lo lógico era que esta circunstancia se hubiera puesto de manifiesto al contratista, lo que, sin embargo, en ningún momento se hizo. Pero es que, además, en relación con este mismo indicio, interesa destacar que el revestimiento del muro con mortero monocapa también se realizó (es decir, lo que constituye el remate final de esta unidad de obra), y se realizó a través de una empresa subcontratada, DIRECCION001 , C.B., lo que, necesariamente, se efectuó una vez que el recrecido del muro se ejecutó y se concluyó; luego es razonable aseverar que, si los pilares no se hicieron porque el contratista incumplió las condiciones del contrato, debieron advertirlo los propietarios antes de acometer el revestimiento del muro mediante la aplicación del mortero monocapa, lo que tampoco consta que se hiciera, y si no se hizo, no resulta irracional admitir la inferencia de que existió el acuerdo entre las partes para suprimir esta unidad de obra. Resulta de difícil (incluso de imposible) inteligencia el que la entidad subcontratista procediera a aplicar el mortero monocapa sobre un muro perimetral terminado en su recrecimiento, si tuviera constancia de que no se había ejecutado observando las condiciones del contrato y faltando, nada menos, que la ejecución de los pilares de hormigón cada cinco metros. Y aun resta un argumento más: el presupuesto contempla que el color del mortero monocapa sería a eligir (lógicamente por la propiedad); por lo que es evidente que los demandados reconvinientes (hoy apelantes) tuvieron necesariamente que visitar las obras (al menos para manifestar su elección del color del mortero monocapa) y comprobar que no existían los referidos pilares cada cinco metros, sin que, sin embargo, se hiciera constar ningún tipo de manifestación respecto de tal omisión.

Y el segundo indicio se conforma por el hecho de que los propietarios no hicieron ninguna reclamación al contratista, lo cual se considera absolutamente inverosímil si tal acuerdo, como sostiene la parte demandada reconviniente, no existió. Ciertamente, los propietarios fueron haciendo pagos del precio de la obra conforme la misma se iba desarrollando, fechándose el último abono el día 18 de Julio de 2.014. Ni antes, ni después (hasta la interposición de la Demanda Reconvencional), se efectuó ningún tipo de reclamación al contratista sobre la omisión de tan importante unidad de obra. Es decir, si las obras finalizaron en el mes de Julio de 2.014, al menos en ese momento los propietarios comprobarían el estado de la misma y necesariamente tuvieron que advertir que los pilares en el muro, cada cinco metros, no se habían construido. Lo lógico hubiera sido, entonces (si no lo hicieron antes), ponerlo en conocimiento del constructor (además de forma fehaciente), y requerir e intimar al mismo para que subsanara ese defecto, lo que no consta que lo hicieran. Sin embargo, se ha esperado hasta la interposición de la Demanda en reclamación de parte del precio de la obra para que los propietarios, por vía de Reconvención, aleguen un incumplimiento contractual que nunca se puso en conocimiento del contratista; es decir, desde que se abonó el último plazo del precio (18 de Julio de 2.014), hasta el día 5 de Mayo de 2.015 (en el que se presentó Escrito de Contestación a la Demanda y Reconvención); retraso -notablemente dilatado en el tiempo- que -de obedecer, ciertamente, a un real incumplimiento contractual- no aparece en modo alguno justificado, sobre todo cuando no ha existido ningún requerimiento ni reclamación previa (incluso antes de concluir la obra) para que se subsanara tal defecto, sobre todo -insistimos- si existía esa relación de amistad entre las partes a la que se alude en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación.

Podría -incluso- considerarse que existiría (en el caso -se reitera- de que ese incumplimiento fuera real y no respondiera a la existencia de un acuerdo verbal entre las partes para suprimir la unidad de obra controvertida) podría considerarse -decimos- la existencia de un ejercicio tardío del derecho. Recuérdese, en este sentido, que, en cuanto a la figura del 'retraso desleal', en relación con la doctrina jurisprudencial sobre el abuso del derecho al Proceso, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 12 de Diciembre de 2.011 , ha declarado que el artículo 7.1 del Código Civil establece que 'los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'. La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el artículo 7.1 del Código Civil se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho. Se enuncia diciendo que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal. Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería (...). Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado. En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el artículo 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los artículos 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos y como señala el artículo I.-1 :103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (...). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el § 242 BGB, referido a la buena fe.

Asimismo, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), en la Sentencia número 579/2.013, de 26 Septiembre , ha declarado, en términos literales, que: 'Establece la jurisprudencia: Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre (RJ 2011, 1176) 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 ( RJ 2005, 1300), 8 marzo (RJ 2006, 5707 ) y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 ( RJ 1988, 5113), 21 diciembre 2000 (RJ 2001, 1082) y todas las allí citadas)'. STS Civil del 12 de Diciembre del 2011 (RJ 2012, 32), recurso: 1830/2008 . (...) La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982 ( RJ 1982, 2588), 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 ( RJ 1995, 5963), 4 de julio de 1997 (RJ 1997, 5842)). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002 (RJ 2002, 8970), RC n.º 901/1997 ). STS del 07 de Junio del 2010 (RJ 2010, 5376) recurso: 1039/2006 '.

En definitiva y, como corolario, este Tribunal considera que, efectivamente, las partes contratantes convinieron en suprimir la unidad de obra consistente en la ejecución de pilares de hormigón en la realización del recrecimiento del muro perimetral cada cinco metros, de tal modo que no existe el incumplimiento contractual que se alega como fundamento de la Demanda Reconvencional, por lo que el primer motivo del Recurso de Apelación no puede tener, en ningún caso, favorable acogida.

SEPTIMO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los motivos del Recurso, por virtud del cual la parte demandada reconviniente y apelante acusa error en la valoración de la prueba, en lo que respecta a la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada reconviniente que acreditaría que el actor reconvenido (contratista) no habría actuado conforme a las exigencia de la 'lex artis', incurriendo en una ejecución defectuosa de la obra contratada. En este sentido, no puede alegase que la entidad contratista no actuó conforme a la 'lege artis' correspondiente a la actividad de la construcción cuando se concluye en que existió un acuerdo entre las partes contratantes (propietarios de la obra y contratista) para suprimir la unidad de obra consistente en la ejecución de pilares de hormigón en el muro perimetral cada cinco metros. No existe un Proyecto de Ejecución en cuanto al recrecido del muro que exigiera su construcción de una determinada manera cumpliendo la normativa constructiva y/o poniendo de manifiesto los riesgos que podría suponer la elevación de un muro perimetral sin ejecutar obras de refuerzo y arriostramiento. La forma de ejecutar el muro se llevó a cabo tal y como convinieron el contratista y los propietarios de la obra, por lo que no existía obligación alguna exigible al constructor para no ejecutar la obra si no se realizaban al mismo tiempo los pilares cada cinco metros. Distinto sería el que la obra se hubiera ejecutado de esa forma obviando las previsiones de un Proyecto Técnico de Ejecución previamente realizado, que en el presente caso no existía. Tampoco pueden trasladarse al constructor las consecuencias que pudiera irradiar la existencia de un eventual déficit en la cimentación del muro, porque el muro no se ejecutó de nueva construcción, sino que lo que se convino entre las partes fue el recrecimiento del muro, es decir, su elevación en una altura de 1,80 metros aproximadamente; por lo que, si la cimentación fuera insuficiente, debió contratarse esa unidad de obra (una nueva cimentación) o, en otro caso, haber solicitado, previamente, la realización de un Proyecto por Arquitecto Técnico o Superior que evaluara si había que realizar una nueva cimentación, o profundizar sobre la existente, si se pretendía elevar el muro sobre una altura de 1.80 metros aproximadamente.

En las condiciones expuestas, no existe actuación del constructor contraria a la 'lege artis'. Pero es que, además, las consecuencias que pudieran producirse en casos de defectos en la ejecución del muro o, incluso, el colapso del mismo, no es imputable (menos aun con exclusividad) al constructor, si el hecho de suprimir los pilares en todo el perímetro (o longitud) del muro de cerramiento cada cinco metros fue consecuencia de un acuerdo entre las partes. Por otro lado, si se examina el Informe Pericial que se ha aportado por la parte demandada reconviniente (emitido por el Arquitecto Técnico, D. Leovigildo , de fecha 25 de Abril de 2.015), puede observarse -sin dificultad- que las consecuencias dañosas que contempla (incluso la posibilidad de derrumbe del muro) no se han producido, ni se sabe si se producirán (se trata de meras hipótesis). Ciertamente, este Dictamen Técnico advierte del riesgo de haberse construido el muro sin la ejecución de los pilares cada cinco metros; pero ha de insistirse en que no existe Proyecto de Ejecución que hubiera sido incumplido por el contratista, sino que fueron el constructor y los propietarios quienes convinieron las obras que deberían ejecutarse, por lo que los defectos que pudieran existir en la ejecución de la obra (a causa de no haberse ejecutado los pilares) no son necesariamente atribuibles al contratista. Conviene insistir en que el Informe Pericial se encuentra enfocado sobre la omisión de los pilares en el muro cada cinco metros, y la solución que contempla el expresado Dictamen es la realización de dichos pilares, bien aprovechando la obra ejecutada o, si no fuera posible, ejecutando el muro; pero no se aprecia la existencia de otros defectos de construcción atribuibles al contratista que determinaran un incumplimiento contractual y su obligación de subsanarlos.

Es cierto que el Informe Pericial contempla la existencia de fisuras (no de grietas) sobre las que el perito no atribuye una importancia dable de calificarse de trascendente o impropia respecto de la propia ejecución de la obra. Se refiere a ellas en los siguientes términos: 'analizado el muro de cerramiento se aprecian tres líneas de fisuras verticales en la cara interior del cerramiento sobre la parcela y en su cara exterior se marcan fisuras verticales cada 5 metros de distancia a lo largo de los 51 metros de longitud afectando al revestimiento exterior'. Es decir, ese supuesto defecto constructivo es de mínima trascendencia; no se contempla de manera individualizada en el Informe la etiología de las fisuras (a salvo que fueran consecuencia de la no ejecución de los pilares), fisuras que, por definición, son de mínima intensidad; no se evalúa económicamente el coste de su reparación, mas allá de la ejecución de los pilares cada cinco metros, ni, finalmente, se indica el mecanismo constructivo de subsanación de este supuesto defecto. Pero es que, además, lo que adquiere una mayor importancia es que las fisuras afectan al 'revestimiento' interior y exterior del muro, lo que significa, no solo que el supuesto defecto es nimio o superficial, sino que afecta a la aplicación de ese revestimiento (el mortero monocapa) que no ejecutó el actor reconvenido.

OCTAVO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

NOVENO.- Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ignacio y de Dª. Adelina contra la Sentencia 21/2.016, de dos de Febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 189/2.015, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.