Sentencia Civil Nº 195/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 95/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 95 de 2016

Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castellón

Juicio Ordinario número 1615 de 2015

SENTENCIA NÚM. 195 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a cinco de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiocho de octubre de dos mil quince por la Sra. Juez de apoyo del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1615 de 2014.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Doña Julieta, Doña Pilar, Doña María Angeles y Doña Belinda, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Rosario Segura Ramos y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Pedro Durantez Ramiro, y como apelado, Comunidad de Propietarios RESIDENCIA000 de Benicasim, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pablo Medina Aina y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Ignacio Colomina Bayón-Campomanes.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosario Segura Ramos, en nombre y representación de Dª Pilar, Carubago S.L., Julieta, Dª María Angeles y Dª Belinda contra Comunidad de Propietarios ' RESIDENCIA000' sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de Benicassim, debo absolver a este última de los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Julieta, Doña Pilar, Doña María Angeles y Doña Belinda, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia declarando la nulidad del acuerdo adoptado dentro del punto noveno, letra J, de la Junta General Ordinaria celebrada el pasado día 23 de agosto de 2014, por el que se acordó el cerramiento parcial de los frontales existentes entre el bloque A y la primera columna existente a cada lado del edificio, con imposición de costas a la demandada.

Se dio traslado a la parte contra ria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera isntancia, con imposición de costas a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 3 de febrero de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 7 de abril de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 3 de mayo de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida en cuanto no resulten contra rios a los siguientes:

PRIMERO.-Dª Julieta, Dª Pilar, la mercantil Carubago SL, Dª María Angeles y Dª Belinda formularon demanda frente a la Comunidad de Propietarios 'Residencial RESIDENCIA000', pidiendo que se declare la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria celebrada el pasado día 23 de agosto de 2014, por el que se permite el cerramiento parcial con celosía del frontal existente entre el Bloque A y la primera columna existente a cada lado del edificio, alegando que es un acuerdo que no está incluido en el orden del día de dicha junta, habiendo sido aprobado dentro del apartado de ruegos y preguntas, y al consistir en la modificación de un elemento común, lo que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que a su vez representen la totalidad de las cuotas de participación.

La Sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda y ha condenado en costas a la parte demandante, porque ha entendido que de acuerdo a la jurisprudencia que cita del Tribunal Supremo se trata de obras intrascendentes que no afectan a los elementos comunes, por no ser perjudiciales para el resto de propietarios, por no menoscabar ni alterar la seguridad del edificio ni su configuración hacía el exterior. Y en cuanto al hecho de que se haya debatido y decidido esta cuestión dentro del apartado de ruegos y preguntas considera que existe relación y conexión con otra cuestión que sí que se incluía en dicho orden del día como es el corrimiento sin perfiles del propietario del bloque B, en el que se aprobó por unanimidad de los asistentes los criterios a seguir para el cerramiento de las terrazas a partir de la fecha de la Junta.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la parte demandante. Alega que ha sido indebida la aplicación del artículo 16-2 de la Ley de Propiedad Horizontal defendiendo la invalidez del acuerdo adoptado por vulneración de normas imperativas, al someterse a votación la adopción de un acuerdo sobre una materia que no se había fijado en el orden del día tal y como preceptúa el artículo 16-2 citado, rechazando los argumentos que se exponen en la Sentencia de instancia, en cuanto a que la propuesta del vecino que terminó siendo aprobada en el acuerdo impugnado no estaba incluida en el orden del día porque llegó la petición cuando ya se había enviado la convocatoria, o a que no sea necesario incluir en ese orden del día una relación detallada, minuciosa y exhaustiva de los asuntos a tratar, habiendo sido decidido el acuerdo ahora impugnado dentro del apartado de ruegos y preguntas, siendo el mismo ajeno al del cerramiento de las terrazas de las viviendas.

Y en segundo lugar alega que ha sido indebida la aplicación de los artículos 7-1 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, habiéndose producido error en la valoración de la prueba, al haberse acordado una modificación que afecta a un elemento común, con especial referencia al contenido de los estatutos de la comunidad, siendo lo que se pretende con la colocación de una celosía la creación de un nuevo elemento común, que no es el que se especifica en los estatutos de la comunidad y además altera la imagen y la configuración interna de esa comunidad de propietarios, siendo una obra que aun no se ha realizado, sin que se pueda acudir al mal estado de la barandillas para intentar justificar a posteriori la aprobación del acuerdo.

SEGUNDO.-Antes de comenzar con el examen de los motivos del recurso de apelación conviene hacer mención a los hechos que han resultado acreditados de la prueba practicada a partir de los cuales podrá decidirse sobre la cuestiones planteadas en esta alzada.

En primer lugar cabe hacer mención a que, según resulta del documento número 10 de los acompañados a la demanda, el acuerdo ahora impugnado, que fue aprobado por la mayoría de los asistentes, consta en el punto noveno de ruegos y preguntas, apartado j, de la Junta General Ordinaria de la comunidad demandada de fecha 23 de agosto de 2014, en el que se expone que'El actual inquilino del restaurante propone cerrar parcialmente, los frontales existentes en el Bloque A y la primera columna existente a cada lado del edificio, con el mismo tipo de celosía que actualmente existe en el cerramiento perimetral de la urbanización', para lo que solicita permiso a la comunidad.

El orden del día, que consta en el documento número 9 de la demanda, no incluía expresamente esta cuestión, y la que se señalaba en el apartado 8º se refiere al'Cerramiento sin perfiles propietario bloque b, coordinación con el conjunto de la comunidad.'

Conocemos por la declaración del administrador de la comunidad que no se incluyó en ese orden del día la solicitud del inquilino del restaurante, porque se lo dijo cuando él ya había mandado la convocatoria de la junta y no había tiempo material para hacer una nueva convocatoria, porque la junta se iba a celebrar a finales del mes de agosto y es una urbanización donde tan sólo es en verano cuando se ocupan los inmuebles, viviendo en invierno 6 o 7 vecinos, extremo este que también fue ratificado por lo que declaró el presidente de la comunidad y el portero de la finca.

También se refirió dicho administrador a que se suele hacer una sola junta al año en los meses de julio o agosto y a que lo no se incluye en la misma queda para la del año siguiente, e igualmente explicó este testigo, y en términos muy similares el que fuera presidente de la comunidad, que ese cambio del cerramiento ya se había tratado en varias ocasiones anteriores, y en concreto en la Junta que se celebró en el año 2011, pero que no se llegó a una acuerdo por un tema económico porque los vecinos examinaron diferentes presupuestos y les parecía excesivo el precio que debían abonar, pero que en la propuesta que les hizo el inquilino del restaurante era él quien iba a sufragar estos gastos.

Es un hecho también acreditado con la declaración de los tres testigos mencionados y con las fotografías que se han acompañado a la contestación a la demanda que el estado del cerramiento era muy malo, que precisaba una reparación, al estar oxidado y roto en varias partes, y que al final ha acudido una empresa de cerrajería y ha sustituido las barandillas deterioradas por otras nuevas, sin que se haya llegado a realizar el cambio de las mismas por el de la celosía, como se decidió en el acuerdo ahora impugnado.

En cuanto al motivo de esa propuesta del inquilino del restaurante para cambiar el cerramiento actual por una celosía, según lo que declaró el administrador de la comunidad y el portero de la finca, era porque allí solían estar los niños jugando y así se separaban de la gente que estuviera cenando a la que podían molestar.

Fue un hecho igualmente acreditado por lo que declararon el presidente de la comunidad, su administrador y el portero de la finca, que el lugar donde se iba a colocar la celosía no era visible desde la calle, porque está más elevado no estando la planta baja a ras del suelo, ya que según dijo el portero hay unos 8 o 10 escalones.

En cuanto a la terraza afectada por el acuerdo impugnado entendemos que es un elemento común del edificio, pero de uso privativo del local de negocio existente en ese Bloque A, según resulta de los estatutos de la comunidad, que se han acompañado como documento número 8 a la contestación a la demanda, y en los que en la descripción del inmueble se hace mención, a que'el terreno no edificado se destina a zonas de juegos, zona de piscina, accesos y pasos, así como terraza frontal al Bloque A', estableciendo en el artículo 6 de los mencionados estatutos de esa urbanización que en cuanto al local comercial situado en la planta baja del Bloque A, le corresponde a ese'local como anejo inseparable la terraza en su parte frontal que tiene una superficie de trescientos setenta metros cuadrados, toda ella de solado de terraza y que se extiende a toda la anchura de la finca deducidos los cuatro metros cincuenta centímetros por cada costado que se dejan como pasos generales. Esta terraza está delimitada por jardineras que la separa de la zona común y por muretes jardineras en la parte frontal para hacer de barandilla que impida la caída de personas al patio comercial. Esta terraza se podrá utilizar para uso propio del negocio que se instale en el indicado local comercial y especialmente de mesas para servicio del indicado local a cuyo fin podrá también colocar además los toldos, decoración, farolas y separaciones que la normativa municipal permita.'

A partir de estos hechos que consideramos plenamente acreditados debemos resolver los diferentes motivos del recurso comenzando por el primero, en el que, según recordamos, se alega la indebida aplicación del artículo 16-2 de la Ley de Propiedad Horizontal, y la invalidez del acuerdo adoptado con vulneración de normas imperativas, al someterse a votación un acuerdo adoptado con vulneración de normas imperativas y sobre una materia que no se había fijado en el orden del día, dentro del apartado de ruegos y preguntas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 51, de fecha 5 de febrero de 2015, ROJ: STS 263/2015-ECLI:ES:TS:2015:263, recuerda en cuanto a la infracción del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal en lo relativo al problema jurídico de si es admisible la adopción de acuerdos prohibitivos en una junta de propietarios, no incluidos en el orden del día, es decir, en ruegos y preguntas, que las sentencias de 10 noviembre 2004 y 18 septiembre 2006 de esa Sala'apuntan en el tema de que el orden del día deben incluirse los acuerdos que deben ser discutidos. Así, la primera de ellas dice: 'la jurisprudencia de esta Sala exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1.987 y 26 junio 1.995).'

Lo que ratifica la segunda, de 18 septiembre 2006 al decir: 'el acuerdo adoptado, tal y como previene la Audiencia, requiere, por la naturaleza del mismo, la previa convocatoria, en la medida en que la falta de constancia en el Orden del día, puede generar indefensión para el propietario afectado, en la medida en la que no solo se trata, como sostiene la parte, de ejecutar un acuerdo previo, sino que en el punto 8º se adopta la decisión de que la puerta controvertida permanezca cerrada, con entrega de una llave al Presidente, cuestión que afecta directamente a los derechos dominicales del actor. '

Pero considera que ese no era el caso del supuesto examinado en la indicada Sentencia porque'No se trata de una prohibición, sino de una reiteración de lo que estaba ya prohibido y que a la actual recurrente se le requiera para su cumplimiento. En una junta anterior, de 2006 se aprobó el vallado de la piscina y si posteriormente se requiere a la actual recurrente el respeto y cumplimiento de aquel acuerdo, no se trata de un acuerdo nuevo, consistente en una prohibición, sino en el cumplimiento de lo que se acordó en su día, 'sin necesidad de otras formalidades' como dice la sentencia recurrida.

Por consiguiente, no se incumple elartículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontalque simplemente expone los requisitos de la junta de propietarios y la exigencia del orden del día, ni tampoco rompe con la doctrina jurisprudencial de lassentencias que enumera en el recurso la del 14 julio 2010.'

Estas consideraciones las entendemos aquí aplicables porque aunque no parece que dicho acuerdo, como defiende el recurrente, pudiera estar incluido en el que se debatió en el punto 8 referido a las terrazas del Bloque B, según ya hemos expuesto, la cuestión afectada por el acuerdo impugnado, ha sido una cuestión ampliamente debatida por los propietarios en las diferentes juntas, siendo el motivo de no haberse aprobado un acuerdo como el que aquí se ha impugnado que los vecinos no quisieran asumir ese coste que les parecía excesivo, pero esto quedaba solventado mediante la propuesta del inquilino del restaurante de abonar él el importe de esas obras, por lo que no era cuestión nueva que se haya planteado por primera vez en la junta que nos ocupa.

Pero es que además consideramos que se trata de unas obras intrascendentes para la comunidad, cuyos estatutos permitían que quien explotará ese negocio pudiera hacer este tipo de separaciones, sin que ello suponga como se dice en el recurso la creación de un elemento común nuevo.

Reiterando lo que se expone en la Sentencia de instancia podemos citar el contenido de la Sentencia también de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, núm. 219, de fecha 7 de abril de 2016, ROJ:STS 1489/2016-ECLI:ES:TS:2016:1489, en cuanto a la interpretación estricta del artículo 12 en relación con el artículo 17 LPH, que exige la unanimidad de la junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen modificación de los elementos comunes, y que se dice que'ya fue objeto de revisión poresta Sala en su sentencia de 17 de enero de 2012 (núm. 196/2011) que, a los efectos que aquí interesan, declara (fundamento de derecho tercero):

«[...] Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que elartículo 12 LPHen relación con laregla primera del artículo 17 LPHexige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo (SSTS de 22 de octubre de 2008[RC n.° 245/2003], de 15 de diciembre de 2008[RC n.° 861/2004] yde 17 de febrero de 2010[RC n.° 1958/2005]).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicidad y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de las normas que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que esta exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en elartículo 7. 1 de la Ley de Propiedad Horizontal, esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC N.º 1010/2006 de 15 noviembre 2010]».

Doctrina jurisprudencial queesta Sala ha mantenido inalterada en sentencias posteriores, entre otras, la de 9 de mayo de 2013 (núm. 307/2013) y16 de septiembre de 2015 (núm. 1617/2014).

Sin embargo, como se desprende de la doctrina jurisprudencial expuesta, esta interpretación flexible también encuentra sus lógicos límites en lo dispuesto imperativamente en elartículo 7.1 de la LPH, entre los que se encuentran las obras que afecten a la estructura general del edificio, a su configuración o a su estado exterior'.

En el presente supuesto entendemos aplicables estas consideraciones desde el momento en que las obras que se han aprobado en el acuerdo impugnado, al consistir en un cambio del cerramiento de la terraza del local que pasa de ser una valla metálica a una celosía, entendemos que no menoscaban ni alteran la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior y no perjudican los derechos de ningún otro propietario, de lo que es buena muestra que en el recurso se afirme que esa obra altera la imagen y configuración'interna'y no'externa'de la comunidad, siendo esto último lo relevante a estos efectos, tal y como acabamos de indicar según la jurisprudencia antes citada.

Por otra parte se afirma en el recurso que lo que cierra dicha terraza, según los estatutos de la comunidad son unas 'jardineras que la separa de la zona común y por muretes jardineras en la parte frontal para hacer de barandilla que impida la caída de personas al patio comercial',y que con la colocación de la celosía se está creando un nuevo elemento común lo que no podemos compartir, ya que lo que es un elemento común es la terraza y esa jardineras sólo tienen como fin el de delimitar la misma del resto de esa zona común, sin que además se haya acordado que las jardineras como tales vayan a desaparecer, pudiendo observar su presencia en las fotografías aportadas detrás de la valla que se pretende sustituir, pero en todo caso el artículo 6 de los estatutos, que antes hemos trascrito, ya hace mención a esta cuestión estableciendo que el uso de esa terraza será el propio del negocio que se instale en el local, para la colocación de mesas, con expresa referencia a que su titular podrá también 'colocar además los toldos, decoración, farolas y separaciones que la normativa municipal permita', y dentro de estas separaciones consideramos que debe quedar incluida la colocación de la celosía para lo que ni siquiera precisaba la autorización de la comunidad de propietarios por haberlo previsto en este sentido los estatutos de la comunidad.

Nuestra conclusión es acorde por tanto con la alcanzada en la primera instancia, por lo que procede confirmar la resolución recurrida y desestimar el recurso de apelación interpuesto, al no apreciar que se hayan infringido ninguno de los preceptos que se citan, ni que haya habido el error que se denuncia en la valoración de la prueba.

TERCERO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Julieta, Doña Pilar, Doña María Angeles y Doña Belinda, contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez de apoyo del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Castellón en fecha veintiocho de octubre de dos mil quince, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1615 de 201, CONFIRMAMOSla resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.