Sentencia Civil Nº 195/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 5/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 5/2016
Proc. Origen: Modificación de Medidas Definitivas nº 690/2013
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 1 de Moguer
Apelante: Dª. Otilia
Apelado: D. Jacobo y MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NÚM. 195
Iltmos Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL (PONENTE)
En la Ciudad de Huelva a veintiuno de abril de dos mil dieciséis. .
Visto, por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de la Audiencia Provincial de HUELVA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Modificación medidas definitivas sobre custodia procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado, Interponen recursos Dª Otilia que en la instancia han litigado como parte demandada.
Son partes recurridas D. Jacobo , que en la instancia ha litigado como parte demandante. Es parte el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6 de noviembre de 2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por D.

Jacobo , representado por el Procurador de los Tribunales D./Dª. ALBERTO ARCAS TRIGUEROS, y asistido de la Letrada D./Dª. Mª DOLORES MÁRQUEZ GARCÍA, contra Dª. Otilia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª DE LA CINTA FERNÁNDEZ GALLARDO, y asistida del Letrado D./Dª. VICENTA FERNÁNDEZ GALLARDO, modificándose la Sentencia, de fecha 14/01/13, dictada en el seno de los autos de divorcio 776/11, seguidos ante este mismo Juzgado, en el siguiente sentido: La guarda y custodia del menor Sabino se atribuye al padre, compartiendo ambos la patria potestad de ambos menores.

- Ha de hacerse hincapié en que la guarda y custodia se atribuye al padre para que sea ejercida por el mismo, no por los abuelos , sin perjuicio de la colaboración que éstos puedan prestarle a su hijo en el desarrollo de tal función; y que sería conveniente para el menor, dada la estrecha relación que tiene con los abuelos paternos y en el entorno de la localidad de Moguer que fuera en dicha localidad donde se estableciera su residencia junto con el padre, pues no en vano se atribuye al mismo y al progenitor custodio el uso del domicilio familiar. Apercibiendo que el incumplimiento de lo acordado podría dar lugar a que volviera a modificarse el régimen de guarda y custodia .

Régimen de visitas: El establecido en la Sentencia de divorcio, pero a favor de la madre.

Pensión de alimentos: Se fija en 150 euros, manteniéndose el resto de condiciones (respecto a pago y actualizaciones) que se establecieron en la Sentencia de divorcio, si bien ahora la obligada al pago es la madre, siendo el padre quien deberá designar la cuenta donde haya de hacerse efectivo el pago de la misma.

Los gastos extraordinarios del menor serán abonados al 50% por ambos progenitores, previo acuerdo entre las partes en su realización.

Uso y disfrute del domicilio conyugal al menor y al progenitor custodio.

Se mantienen el resto de medidas acordadas en la Sentencia de divorcio, incluidas las relativas a las cargas del matrimonio.

No procede hacer expresa imposición de costas. ' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS BODEGA DE VAL quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia que estimó la demanda de modificación de medidas, alterando la custodia del hijo menor común, que ahora alcanza los once años de edad; se alega error al valorar la prueba, y que el beneficio del hijo aconseja mantener el régimen de custodia establecido en la sentencia inicial.



SEGUNDO.- La sala está conforme con el alegato de la parte apelante, partiendo, como es obligado, de lo que en esta fecha puede darse por acreditado. La diligencia final acordada revela un estado de guarda del menor que es, en esencia, el mismo que existía de origen, esto es, custodia de hecho de la madre, que permanece no obstante la sentencia dictada. No hay dato cierto del que se desprenda una inadecuada llevanza de las tareas propias de esa guarda. Ya es relevante que la sentencia inicial lleve fecha de 14 de enero de 2013 y la demanda de modificación tuviera entrada el día 5 de noviembre de 2013, y que el fundamento de la modificación fuera la falta de cumplimiento del régimen de estancias y visitas, no otra cosa; podemos manifestar que esa falta sería de los meses escasos en que trascurren desde la sentencia hasta la demanda, y que la solución de alterar la custodia resulta en exceso radical. Nada se razona sobre otros motivos que den base a tal cambio del régimen de vida del menor.

Los informes aportados en su día a los autos dan cuenta de un periodo de dificultades, con escasos medios económicos, como también de ausencia del padre por motivos laborables, en Granada en su día y ahora en Sevilla, tal como consta de lo aportado en esta instancia. Y si ya eso es significativo de la falta de capacidad del padre de hacerse cargo de la custodia permanente, el hecho de haber consentido el mantenimiento de la convivencia del hijo con su madre durante ahora casi un año y medio, hace difícil entender que esté el hijo mal atendido; es difícil aceptar así que lo único adecuado sea suprimir de la custodia que viene desarrollándose y atribuirla al padre.

No hay prueba de afección psicológica en la madre, sin que la conveniencia de someterse a alguna clase de ayuda o tratamiento -que se hacía constar como recomendación en alguno de los informes iniciales- pueda ser equivalente a tal cosa, ya que es sabido que las crisis familiares, sobretodo en su arranque, y más cuando vienen acompañadas de circunstancias sociales desfavorables, producen efectos perturbadores en todos los miembros de la familia.

Como ya henos señalado, consta que desde que se acordó en sentencia variar el régimen de custodia, la de la madre se ha mantenido de hecho, y no hay prueba alguna de ejercicio de acciones judiciales del padre para recuperar una guarda legal que le correspondería forzosamente desempeñar. Tampoco la hay de que el menor se halle desamparado. Es lo que se deduce de los documentos aportados por las partes, tanto en 1ª como en 2ª instancia, y de los informes de los servicios sociales municipales, en concreto en el de 25 de febrero de 2016.



TERCERO.- La prueba personal de declaraciones testificales en juicio, del abuelo paterno y de agentes de guardia civil, es reflejo, todo lo más, de unos hechos que se pueden considerar puntuales o aislados. Y las malas relaciones entre los litigantes no son expresivas sino del motivo de los desencuentros que perjudican el desarrollo del régimen de estancias y vistas, que es de obligado respeto, con el añadido de que es viable flexibilizar su contenido a fin de que los abuelos puedan recoger y restituir al menor en los cambios de guarda tanto para evitar los conflictos entre los progenitores como para adaptar los horarios a las posibilidades del padre, y permitir además que los abuelos puedan disfrutar de la compañía del nieto.

En este único aspecto se estimará la demanda, en parte, y se alterará lo convenido con ese añadido.



CUARTO.- Se estima por ello parcialmente el recurso y se revoca la sentencia dictada, estimando ahora sólo en parte la demanda, sin imposición de costas, vista la naturaleza de la materia y las dudas suscitadas. Y sin perjuicio de recordar que la contumaz o reiterada falta de cumplimiento del régimen de estancias y visitas convenido sí podría dar lugar, en ejecución de sentencia, a cambios de dicho régimen o de la guarda, siempre que así lo aconseje el beneficio del menor, ex artículo 776.3ª de la LECivil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Otilia , contra la sentencia dictada por el JUZGADO MIXTO Nº1 DE MOGUER de fecha de 6 de noviembre de 2014 , y que debemos REVOCAR dicha resolución, para estimar ahora sólo en parte la demanda y añadir al régimen de visitas establecido la previsión de que los abuelos paternos o maternos, cualquiera de ellos, podrá recoger y restituir al menor en los cambios de guarda; sin imposición a las partes de las costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.