Sentencia Civil Nº 195/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 330/2014 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0077644

Recurso de Apelación 330/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Madrid

Autos de Pieza incidente concursal. Otros ( art. 192 LC ) 228/2010

Apelante: SOCIEDAD GALLEGA DE RESIDUOS INDUSTRIALES, S.A.

PROCURADOR D./Dña. ISABEL COVADONGA JULIA CORUJO

Apelado: DITOSA SL

PROCURADOR D./Dña. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO

S E N T E N C I A nº 195/2016

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)

En Madrid, a 20 de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo interpuesto contra la Sentencia de fecha 31.5.11 dictado en el proceso número 228/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 15.4.2010 por la representación de SOCIEDAD GALLEGA DE RESIDUOS INDUSTRIALES, S.A. contra DITOSA SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que '...dicte en su día Sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

A) Que declare que la demandada, DITOSA, S.L., incumplió sus obligaciones contenidas en el Contrato de obra 21 de abril de 2008.

B) Que declare la resolución del Contrato de fecha 21 de abril de 2008, con el consiguiente efecto de la restitución por parte de SOGARISA de la maquinaria instalada por DITOSA y la devolución del precio recibido por ésta, con la excepción del suministro del 'Puesto de almacenaje' recogido en el Anexo i del Contrato con un previo de 173.983 euros, que fue correctamente instalado y que habrá de ser de contado del precio abonado por SOGORISA, de conformidad con lo establecido en el Informe Pericial adjuntado con l presente demanda.

C) Que condene a la demandada al abono de las siguientes cantidades:

1.- CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (488.460,36 EUROS), en concepto de daños y perjuicios ocasionados a SOGARISA como consecuencia del incumplimiento contractual de la demandada, de conformidad con el Informe Pericial del Sr. Gustavo adjuntado con el escrito de demanda.

2.- TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS

( 35.833 euros), en concepto de penalizaciones contractuales por incumplimiento del plazo de entrega.

D) Que se condene a la demandada al abono de los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, y con expresa imposición de costas por la mala fe demostrada, por ser justo.

Con fecha 10.5.10, por la parte demandada contesta a la demanda y formula demanda de reconvención, interesando se dicte sentencia por la que, además de desestimar las pretensiones de la actora reconvenida, condene a la SOCIEDAD GALLEGA DE RESIDUOS INDUSTRIALES, S.A., a pagar a mi mandante la cantidad de DOSCIENTOS CATORCE MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE EUROS Y VEINTIOCHO CENTIMOS (214.179,28 €) en concepto de principal, más la cantidad que resulte en concepto de interés legal que devengue la expresada cantidad hasta su efectivo pago y las costas causadas y que se causen en este procedimiento con ocasión de la presente demanda reconvencional'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva es del siguiente tenor : 'Que se desestima la demanda formulada por la procuradora Dª. Covadonga Valencia Vallina, en nombre de la SOCIEDAD GALLEGA DE RESIDUOS INDUSTRIALES, S.A., Sin imposición de costas.

Que estima parcialmente la demanda formulada por la procuradora Dª. Alejandra López Núñez, en nombre de DITOSA, S.L, condenando a SOCIEDAD GALLEGA DE RESIDUOS INDUSTRIALES, S.A. al pago de 170.827 euros. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de mayo de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil SOCIEDAD GALLEGA DE RESIDUOS INDUSTRIALES S.A. (en adelante, SOGARISA) interpuso demanda contra la sociedad DITOSA S.L. (en adelante, DITOSA) instando la resolución por razón de incumplimiento del contrato de obra de 21 de abril de 2008 que vinculaba a ambas partes y que tenía por objeto el suministro, montaje y puesta en marcha por parte de la demandada de una planta de recuperación de metales en el polígono industrial de As Somozas (La Coruña) por un precio total de 625.000 €. Igualmente interesó la condena a la demandada al pago de la suma de 488.460,36 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios y de la cantidad de 35.833 € en concepto de penalizaciones por demora.

La demandada DITOSA S.A. se opuso a la demanda y al propio tiempo dedujo demanda reconvencional interesando la condena a la demandante al abono de la suma de 214.179,28 € en concepto de parte no satisfecha del precio del contrato.

Habiéndose iniciado la tramitación del proceso ante el Juzgado de 1ª Instancia número 12 de La Coruña y, declarada en concurso de acreedores la demandada DITOSA S.A. por auto de 22 de octubre de 2009 del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid , se acordó la acumulación de aquel a dicho proceso universal en aplicación del Art. 51-1 de la Ley Concursal .

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y estimó parcialmente la reconvención condenando a SOGARISA a pagar a DITOSA la suma de 170.827 €.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza SOGARISA a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- En el Anexo II del contrato de obra objeto de litigio se contempló la división de su ejecución en tres fases relacionadas con el calendario de pagos: a la firma del contrato, se abonaría el 25 % del precio; la entrega de las máquinas que habrían de componer la instalación daría lugar al pago del 50 % y a la finalización de la puesta en marcha de la instalación se abonaría el restante 25 %.

Resulta admitido por ambas partes que entre los días 12 y 28 de enero de 2009 se llevó a cabo la tercera de esas fases (así lo afirma SOGARISA y así lo puso de relieve DITOSA en su misiva de 24 de febrero de 2009 obrante al folio 54).

Insatisfecha con los resultados obtenidos de la ejecución de esa tercera y última fase, SOGARISA comunica a DITOSA que por parte de una entidad de control externa se iba a llevar a cabo una auditoría técnica con objeto de comprobar si los equipos suministrados cumplían o no con la normativa vigente y con las características técnicas y funcionalidades previstas en el contrato (folio 51), invitando a la demandada a presenciar las operaciones en las que la realización de dicha auditoría habría de concretarse.

DITOSA declina dicha invitación invocando problemas de agenda pero, sobre todo, indicando que a su juicio, tras la ejecución de la fase de puesta en marcha de la instalación, esta se encontraba en perfecto estado de funcionamiento (folio 54).

La auditoría se lleva a cabo por la firma APPLUS quien emite informe (folios 101 a 153) en el que, además de destacar otras deficiencias, pone de relieve que la capacidad de alimentación y tratamiento de la planta se encuentra en valores aproximados de 11,78 toneladas/hora, lo que dista mucho de los valores estipulados en el contrato, concretados en una capacidad mínima de 50 toneladas/hora. Este parecer fue más tarde confirmado por el informe pericial emitido a petición de SOGARISA por el ingeniero industrial Don Gustavo (folios 157 y ss.) quien, además, dictaminó que, con la boca de la machacadora y el modelo de machaqueo, nunca resultaría posible alcanzar los valores de rendimiento contratados (50 tn/h) y que, a lo sumo y siempre que se introdujeran las modificaciones pertinentes, lo más que podría llegar a alcanzarse sería un rendimiento de 20 toneladas/hora.

Así pues, a la vista de dicho informe, no podemos compartir la apreciación de la sentencia apelada con arreglo a la cual '...no ha quedado acreditado en autos que los defectos existentes no fueran del tipo de los que fueran subsanables en la fase final del proyecto, en la denominada finalización de la puesta en marcha'. Y ello porque, además de que era más bien a DITOSA a quien habría incumbido suministrar la prueba de la subsanabilidad (no a SOGARISA la de la insubsanabilidad), lo cierto es que de hecho fue SOGARISA quien, sin venir obligada a ello, asumió la carga probatoria correspondiente al aportar un informe pericial del que se desprende que, en vista de las cualidades técnicas de la maquinaria instalada, cualquier eventual ajuste o subsanación solamente permitiría alcanzar a lo sumo el expresado rendimiento de 20 toneladas/hora, muy distante aún del de 50 toneladas/hora que fue el efectivamente comprometido en el contrato.

Por lo demás, no ha sido aportado al proceso por parte de DITOSA ningún informe pericial que contradiga estas conclusiones de carácter técnico.

A la vista, pues, de dichos precedentes, no parece dudoso, a reserva del resultado que pueda arrojar el examen de la argumentación defensiva esgrimida por DITOSA, que una planta de recuperación de metales con un rendimiento de 11,78 toneladas/hora (o a lo sumo, si fuera debidamente modificada, de 20 toneladas hora) no es capaz de satisfacer las necesidades de SOGARISA, necesidades concretadas contractualmente en 50 toneladas/hora. La deficiencia es, pues, de tal entidad que permite considerar objetivamente frustrada la finalidad del contrato y cabe, en principio, atribuirle trascendencia resolutoria a la luz del Art. 1.124 del Código Civil con independencia de la concurrencia o ausencia de rebeldía en la actitud del contratante incumplidor.

TERCERO.- Aclarado cuanto antecede, la línea defensiva de DITOSA ha consistido en alegar que las expresadas deficiencias se deben a que a ella le faltaba por acometer los últimos ajustes y que si no los llevó a cabo fue por el incumplimiento por parte de SOGARISA de su obligación de tener satisfecho el 75 % del precio a la finalización de la segunda fase, es decir, tras la completa entrega de las máquinas que habrían de integrarse en la planta de recuperación. Nos indica en tal sentido en su contestación a la demanda (folio 278) que '...si la instalación no funcionaba a pleno rendimiento es por no haberse procedido a los ajustes finales, debido a que SOGARISA ni se avino a ello ni pagaba. Efectivamente, a los pocos días de la última fase de la instalación (enero de 2009), cuando únicamente faltaba por finalizar la fase de ajustes, es cuando la demandada practica la auditoría (17 de febrero) que le sirviera de pretexto para no pagar los que devenía pendiente incluso de las fases anteriores...'.

Pues bien, lo primero que tenemos que señalar es que esta respuesta es no solo distinta sino contradictoria con el posicionamiento que en torno al problema que nos ocupa mantuvo DITOSA extraprocesalmente. Como hemos indicado con anterioridad, en la misiva que dirigió a SOGARISA en respuesta al anuncio de auditoría que esta le había cursado, dicha demandada expresó con rotundidad que los días 12, 19, 27 y 28 de enero de 2009 ella había realizado la 'puesta en marcha' de la instalación, con lo que 'quedaron finalizados por nuestra parte los trabajos encomendados', entendiendo dicha entidad que ella había puesto la instalación a disposición de la actora 'en perfecto estado de funcionamiento' (folio 54).

Ahora bien, con independencia de que el contrato no contempla ninguna fase de 'ajustes finales' distinta de la de 'puesta en marcha' (se supone que la fase de 'puesta en marcha' comprende, lógicamente, cuantos 'ajustes finales' se consideren precisos), no solo existe en la indicada respuesta de DITOSA el menor rastro de reserva en relación con la necesidad de acometer nuevos ajustes sino que lo que indica de manera concluyente y terminante es justamente lo contrario, a saber: que la instalación estaba finalizada completamente y a satisfacción de SOGARISA al haberse realizado y concluido la última fase contractual (la de 'puesta en marcha').

Por lo demás, su actitud posterior a dichas manifestaciones fue plenamente consistente con dicho planteamiento: no acudió a presenciar la auditoría, y, cuando SOGARISA le comunicó por medio de una nueva misiva el resultado de dicha auditoría concediéndole un plazo de 7 días para subsanar las deficiencias advertidas (folio 59), observó absoluto y total mutismo sin adoptar la menor iniciativa en orden a la realización de unos ajustes cuya necesidad -que solamente ahora invoca dentro del proceso- ya había negado con anterioridad. Y no menos elocuente fue el silencio mostrado por DITOSA en respuesta a la posterior declaración de voluntad resolutoria emitida por SOGARISA (folio 64).

Efectuadas, pues, tales puntualizaciones, no consideramos atendible aquel argumento con arreglo al cual las deficiencias advertidas en la instalación son la consecuencia de -o la respuesta contractual a- la falta de pago por parte de SOGARISA de la totalidad del precio que debería haberse abonado al término de la segunda fase (entrega de las máquinas). Y ello en razón a dos tipos de consideraciones:

1.- En primer lugar, resulta en cierto modo chocante que un déficit de rendimiento de la maquinaria instalada como el advertido pericialmente pueda deberse a la falta de pago. Si DITOSA se encontraba persuadida de que SOGARISA estaba en deuda con ella al término de la esa segunda fase (entrega de la maquinaria), podríamos entender que su actitud, haciendo uso de la 'exceptio non adimpleti contractus' (párrafo 3º del 1100 del Código Civil), hubiera sido la de no iniciar la tercera y última fase del contrato, es decir, la de puesta en marcha de la instalación. Lo que, sin embargo, no parece razonable es que, por un lado, DITOSA decida emprender -e incluso ultimar, cual ella misma afirmó en su misiva- esa tercera fase a pesar del presunto descubierto en que habría incurrido SOGARISA respecto de la fase anterior, y, por otro lado, decidiera poner a disposición de esta última una instalación con un rendimiento de tan solo 11,78 toneladas/hora (frente al de 50 tn/hora contratado) atribuyendo ese déficit a la falta de pago, y ello como si el rendimiento del que la planta encargada por SOGARISA pudiera ser merecedor constituyese una variable gradual, es decir, una variable creciente o decreciente en función del grado de cumplimiento de sus obligaciones dinerarias por parte del dueño de la obra: el alegato resulta a todas luces inconsistente a la vista de que, tal y como ha puesto de relieve el informe pericial de Don Gustavo , el déficit de rendimiento constituye una característica o carencia estructural de las máquinas que había servido DITOSA en la segunda fase del contrato, déficit que no sería superable ni siquiera llevando a cabo modificaciones o ajustes finales en las mismas.

2.- En todo caso, ni siquiera consideramos que SOGARISA se encontrase en descubierto respecto de DITOSA en relación con la segunda fase del contrato. De acuerdo con éste, dicha fase corresponde a la entrega de las máquinas y su cumplimiento generaría el derecho de la demandada a percibir de la demandante el 50% del precio del contrato. Ahora bien, ya desde el escrito rector del presente litigio la demandante SOGARISA puso de relieve que esa entrega, aunque físicamente realizada, no podía considerarse completa desde el momento en que todas y cada uno de los elementos merecedores del calificativo de máquinas carecía de la declaración CE de conformidad (pag. 5 de la demanda).

No cuestionado este hecho en cuanto tal, debemos tener en cuenta que el Art. 5 del Real Decreto 1644/2008, de 10 de octubre , por el que se establecen las normas para la comercialización y puesta en servicio de las máquinas, obliga al fabricante o a su representante autorizado a redactar la declaración CE de conformidad (con arreglo al anexo II, parte 1, sección A) y a asegurarse de que dicha declaración se adjunta a la máquina así como a colocar en ella el característico marcado CE con arreglo al artículo 16 (iniciales «CE » conforme al modelo prescrito fijadas en la máquina de manera visible, legible e indeleble). Y es especialmente importante destacar que, de acuerdo con el indicado precepto, tales exigencias deben ser cumplidas por el fabricante '...antes de proceder a la comercialización o puesta en servicio de una máquina...', por cuyo motivo no vemos que goce del menor fundamento el alegato de la demandada con arreglo al cual ese cumplimiento nunca se produce hasta el completo pago de la maquinaria ya que, caso de tratarse de un uso mercantil -lo que ni nos consta ni se ha acreditado-, se trataría de un uso contrario a la normativa del ramo de obligatoria observancia.

Ninguno de estos requisitos cumplía la maquinaria entregada por DITOSA a SOGARISA, de donde se desprende que el cumplimiento de las obligaciones correspondientes a la segunda fase del contrato por parte de DITOSA (fase de entrega de máquinas) fue incompleta o defectuosa. Y, pese a dicha carencia de importancia no desdeñable, SOGARISA consintió en abonar a DITOSA, según resulta bilateralmente admitido, prácticamente la mitad de la parte del precio (el 50 %) que correspondía a esa fase del contrato. En consecuencia, en ningún caso podría considerarse justificada, sin perjuicio de lo razonado en el apartado precedente, la invocación por parte de la demandada de la 'exceptio non adimpleti contractus' para explicar un incumplimiento de las especificaciones contractuales que, además de esencial, ella misma presentó a la contraparte como su respuesta definitiva al problema en su misiva de 24 de febrero de 2009 (folio 54).

CUARTO.- Gozando, en consecuencia, de apoyatura suficiente la pretensión resolutoria ejercitada por SOGARISA, veamos cuales son las consecuencias económicas de la resolución del contrato.

La demandante incluye impropiamente bajo el concepto de daño lo que no es sino la devolución de la parte del precio que satisfizo, es decir, el cumplimiento por parte de DITOSA de la obligación restitutoria prevista en el Art. 1303 del Código Civil . Aunque la cantidad total abonada por SOGARISA asciende a 297.923 €, dicha entidad admite que de tal suma se deduzca la cantidad de 173.983 € que es la parte del precio correspondiente a un elemento contractual diferente de la maquinaria (puesto de almacenaje) cuya entrega por parte de DITOSA se considera conforme a las especificaciones contratadas, de manera que los efectos de la resolución contractual tengan carácter solamente parcial. Frente a lo que razona la demandada en la página 9 de su contestación a la demanda (epígrafe 2), no consideramos injustificada esta pretensión si se tiene en consideración, por un lado, que mediante ella se deja a salvo del efecto resolutorio un elemento contractual perfectamente discernible del resto tanto en su identidad física como en relación con la parte del precio total a él imputable, y, por otra parte, que, atendida tanto la importancia relativa de dicho elemento dentro del conjunto (su valor es de 173.983 € frente a un precio total de 625.000 €) como su supeditación funcional a la maquinaria, la circunstancia de que esa concreta prestación se considere de recibo no empaña el fundamento de la acción resolutoria en vista de la sustancial diferencia existente entre el rendimiento de la maquinaria contractualmente comprometido y el rendimiento real (e incluso el rendimiento posible) de la instalación que DITOSA llevó a cabo.

En su informe pericial, el ingeniero industrial Don Gustavo lleva a cabo una evaluación de los daños que entiende han sido originados a SOGARISA por el incumplimiento contractual. DITOSA argumentó en su contestación a la demanda que para enumerar daños no se precisan conocimientos científicos o técnicos, intentando de ese modo desautorizar las conclusiones del experto. Pues bien, hemos de señalar, en relación con los tres concretos conceptos que DITOSA impugna (pag. 9 de la contestación, folio 284), lo siguiente:

-Por lo que se refiere a los gastos de salvamento y los generados por el necesario tratamiento de lixiviados, el perito no se limita a enumerar tal quebranto patrimonial sino que explica las razones técnicas que justificaban el gasto y evalúa la corrección de su coste (folios 164 y 165) acometiendo los cálculos correspondientes en un anexo a su informe. Frente a esta evidencia, el único alegato de DITOSA es que se trata de gastos no justificados documentalmente y que solamente obedecen a una 'manifestación interesada y parcial del perito'. Ahora bien, en relación con el primer alegato, no vemos qué clase de trascendencia pueda tener la ausencia de justificación documental cuando existe justificación pericial, y por lo que se refiere al segundo, no nos explica DITOSA las razones por las que entiende que el perito ha sido parcial en el cumplimiento de su cometido cuando, al propio tiempo, se ha abstenido de recusarlo oportunamente. Por lo tanto, no habiendo suministrado DITOSA prueba alguna de carácter técnico capaz de desvirtuar las conclusiones de dicha naturaleza emitidas por el referido experto en relación a los gastos de los que tratamos, estos han de considerarse justificados.

- Por lo que se refiere al gasto derivado del alquiler de la maquinaria que SOGARISA llevó a cabo para suplir la instalación inservible objeto del contrato, DITOSA no niega la realidad del hecho, que por otra parte goza de soporte documental (facturas a los folios 175 y ss.) además de pericial, sino que se limita a cuestionar su necesidad alegando que no se encuentra justificada la existencia de compromisos con terceros que exigiesen a SOGARISA proceder al mencionado alquiler. Tampoco compartimos dicha objeción. Teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad a la que se dedica SOGARISA, no se precisa de actividad probatoria especial para deducir que ordinariamente contrae con terceros compromisos relativos al desarrollo de la misma. Por lo demás, difícilmente se explicaría, ante las inciertas expectativas de su recobro, la realidad del gasto efectuado en el alquiler de la maquinaria (y en los tres operarios que, de acuerdo con el informe pericial, se precisaron para su manejo) si no fuera porque SOGARISA tenía, en efecto, necesidad de contar con ella, siendo así que era esa y no otra la finalidad de la instalación que DITOSA se comprometió a llevar a cabo dentro de un determinado plazo.

-No suministrándose por parte de DITOSA en su escrito de contestación argumentos impugnatorios específicos en relación con los restantes daños reflejados en el informe pericial (especialmente, costes de desmontaje y adaptación de equipos para el montaje de nueva instalación, costes que el perito calcula técnicamente), ninguna valoración podemos realizar en torno a esos desconocidos argumentos.

No consideramos, en cambio, justificada la pretensión adicional de SOGARISA de percibir, en concepto de penalizaciones por demora y en aplicación de la Estipulación 2ª del contrato, la cantidad de 35.833 €. Dichas penalizaciones se encuentran contractualmente previstas para sustituir a la indemnización en el caso de que en el cumplimiento de sus obligaciones DITOSA incurra en retraso, por lo que el tipo de hipótesis para las que se contempla contractualmente su aplicación son las hipótesis de cumplimiento tardío o extemporáneo y no para los casos -como el que ahora nos ocupa- en que se produzca un incumplimiento esencial del contrato con trascendencia resolutoria. Precisamente, a la regulación de esta clase de supuestos (incumplimiento contractual y no cumplimiento tardío) se encuentra dedicada por entero la Estipulación 9ª del contrato, y en ella no solo no se incluye cláusula penal alguna que resulte aplicable a tales hipótesis sino que, a lo largo de diferentes párrafos, lo que se regula es, precisamente, la obligación de DITOSA de indemnizar a SOGARISA con arreglo a principios de resarcimiento integral, esto es, con arreglo al quebranto patrimonial que el incumplimiento haya causado efectivamente, siendo a esta finalidad y no a otra a la que responde el cálculo pericial de daños al que hemos hecho anterior referencia.

El recurso de apelación ha de ser, pues, objeto de estimación parcial al ser procedente la estimación parcial de la demanda. Ello determina, a su vez, y por obvias razones no precisadas de especial análisis, el fracaso de la demanda reconvencional, sin que, por otro lado, resulte aceptable la pretensión de DITOSA de cobrar por unos denominados trabajos adicionales ascendentes a 2.016 € (documento 37 de la contestación al folio 592) que no consta que resultasen ajenos a la funcionalidad propia del equipamiento que, a la postre, resultó inservible por incurrir en incumplimiento esencial de las especificaciones contractuales. Todo ello sin perjuicio del pronunciamiento restitutorio recíproco que habría de llevarse a cabo -incluso de oficio, según reiterada doctrina jurisprudencial- en aplicación del Art. 1303 del Código Civil .

QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C . ni sobre las costas originadas por la demanda principal de acuerdo con el Art. 394-2, debiendo imponerse a la masa del concurso de la demandada las causadas por su demanda reconvencional de acuerdo con lo previsto en el Art. 394-1 de la misma ley .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de SOCIEDAD GALLEGA DE RESIDUOS INDUSTRIALES S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Revocar dicha resolución y, estimando parcialmente la demanda interpuesta por SOCIEDAD GALLEGA DE RESIDUOS INDUSTRIALES S.A. contra DITOSA S.L. y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por esta contra aquella, declaramos resuelto, por razón de incumplimiento de la demandada, el contrato de obra de 21 de abril de 2008, debiendo la demandada devolver a la demandante, de la totalidad del precio percibido, la suma de 123.940 €, y ésta a aquella los elementos industriales instalados en ejecución de dicho contrato con excepción del 'Puesto de almacenaje' recogido en el Anexo I del mismo; y condenamos a DITOSA S.L. a indemnizar a la demandante SOGARISA en la suma de 488.460,36 €, devengando ambas cantidades el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en la instancia precedente por la demanda principal e imponiendo a la masa del concurso de DITOSA S.L. las causadas por su demanda reconvencional.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el presente recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.