Sentencia Civil Nº 195/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 460/2015 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00195/2016

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 195

En la ciudad de Ourense a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, seguidos con el núm. 581/2014, Rollo de Apelación núm. 460/2015, entre partes, como apelante, Catalunya Banc SA, representado por la procuradora D.ª María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Carlos Vicente García de la Calle, y, como apelados, D.ª Delfina y D.ª Lucía , representadas por el procurador D. José Antonio Roma Pérez, bajo la dirección del abogado D. Pablo Arce Nogueiras.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 9 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Don José Antonio Roma Pérez en representación de Doña Delfina y Doña Lucía contra CATALUNYA BANC S.A., se declara nula la operación n° NUM000 de compra de 60 títulos de obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya por importe nominal de 30.000 € y como consecuencia de ello se condena a la entidad demandada a devolver a las actoras el capital invertido más los intereses legales desde la fecha de la suscripción (7 de noviembre de 2008). Del total que haya de reintegrarse por la demandada, deben deducirse las cantidades que por intereses derivados del referido contrato han percibido las actoras así como la cantidad percibida del FGD, en ambos casos con sus intereses legales computados desde las .fechas de su respectiva percepción. La cantidad resultante a favor de las actoras devenga desde la fecha de la sentencia el interés procesal del artículo 576 de la LEC . Las costas se imponen a la demandada. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Catalunya Banc SA recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación de D.ª Delfina y D.ª Lucía , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante Dña. Delfina y Dña. Lucía ejercitan en el procedimiento del que el presente Recurso trae causa una acción personal contra la entidad Catalunya Banc SA mediante la que pretenden que se declare la nulidad de una orden de suscripción de deuda subordinada emitida por la entidad Caixa Catalunya, por un valor nominal de 30.000 euros. Sostienen los actores que son clientes de la entidad demandada desde hace muchos años, fiándose siempre de las indicaciones de los empleados de la sucursal en quienes tenían plena confianza, al carecer de conocimientos bancarios y financieros pues la primera carece de estudios, habiendo sido toda su vida ama de casa, teniendo en la actualidad 73 años, y la segunda de 43 años, únicamente realizó estudios básicos y se dedica profesionalmente a trabajos de limpieza. En el año 2008, les ofrecieron lo que dijeron que era como un depósito a plazo, con el capital totalmente garantizado y plena liquidez, pudiendo disponer de sus ahorros en cualquier momento, lo que aceptaron firmando la documentación oportuna. Aparece ahora que el día 6 de noviembre de 2008 firmaron un contrato de custodia y administración de valores, en base al que, al día siguiente suscribieron una orden de valores en virtud de la que adquirieron 60 títulos de obligaciones subordinadas emitidas por Caixa Catalunya, por un importe total de 30.000 euros, tras la obligada conversión de las obligaciones en acciones ordenada por el FROB, en Resolución de 7 de junio de 2013, procedieron a su venta, obteniendo la cantidad de 23.272,76 euros. Pues bien, manifestando los actores desconocer la realización de esa operación al considerar que eran titulares de una clase de depósito, solicitan la nulidad del contrato suscrito basando su demanda en la existencia de un error como vicio del consentimiento al no haber sido nunca informados de las características y los riesgos del producto suscrito. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando la caducidad de la acción al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha de la suscripción hasta el momento de presentación de la demanda; la falta de legitimación activa al haber vendido ya los actores los productos adquiridos y, en relación al fondo, mantiene haber dado cumplimiento a los deberes de información que la normativa sectorial le impone, que no existía un contrato de asesoramiento por lo que no le era exigible examinar la idoneidad del producto y que, por ello, no existe el error como vicio del consentimiento que se denuncia. En la sentencia dictada en la instancia se estimó la demanda declarando la nulidad del contrato litigioso y condenando a la demandada a reintegrar a los actores la suma invertida, debiendo éstos devolver los intereses percibidos y la suma obtenida por la venta de las obligaciones subordinadas. Disconforme la demandada con dicha resolución interpone el presente recurso de apelación en base a los siguientes motivos: falta de legitimación activa por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, caducidad de la acción, prueba del error, doctrina de los actos propios y deber de diligencia del inversor. La parte actora se opone al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Insiste la parte demandada, como primer motivo de la impugnación en la falta de legitimación de los actores para ejercitar la acción de nulidad por haber vendido las acciones en que los títulos se convirtieron. El motivo no puede ser estimado en base a las siguientes

razones: la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos aceptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito que se hallaban en dificultades, siendo su finalidad evitar perjuicios para la estabilidad financiera y garantizar los servicios esenciales de las entidades. Para ello la norma prevé la elaboración de planes de reestructuración que han de incluir la gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

En cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del FROB acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, obligando a esta entidad y a la emisora, en su caso, a recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada, imponiendo paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, y, recomprados los títulos, se procedería a su amortización anticipada.

A su vez el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de las acciones, no admitidas a cotización en un mercado regulado, suscritas en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los valores a recomprar y tuvieran la condición de minoristas, o fueran sus sucesores mortis causa.

El canje de la deuda subordinada, en este caso se llevó a cabo en cumplimiento de las anteriores previsiones, no pudiendo los actores más que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión.

El canje de la deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc era obligatorio y, el segundo paso, la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, era la solución ofrecida a los actores más viable para no incrementar la pérdida ya sufrida hasta el momento. Esa venta difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de ser entendida como la única opción, impuesta, ante la desconfianza que suponía para un inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, que son una parte del capital de un banco en el que había invertido sin saberlo, por falta de información, en un producto de riesgo. Esa venta a la que los actores se vieron abocados no puede implicar la renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión, que es lo que ahora se pretende. Por tanto ni el canje en acciones ni la venta de éstas al FGD impide el ejercicio de la acción de nulidad aquí deducida. Además entre el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas y las posteriores operaciones de canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad del primero deben extenderse a los demás, pues si desaparece la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, también desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa de los contratos a él vinculados. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de la primera suscripción arrastra la del canje realizado para la conversión de la obligaciones subordinadas, considerando que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa engloba el contrato inicial y los posteriores.

Por último no es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que los actores no posean ya los títulos pues la concurrencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil . Ese deber de restitución es aplicable tanto a los supuestos de anulabilidad como a los de nulidad absoluta, tratándose mediante el mismo de conseguir que las dos partes vuelvan a la situación personal y patrimonial que tenían con anterioridad al efectos invalidante, no siendo precisa la petición expresa de esa restitución, pues la obligación nace de la Ley. En casos como el presente resulta aplicable el artículo 1.307 del Código Civil , a estos efectos, que establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal debe ser entendido en sentido amplio, incluyendo pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, sería el presente caso. Por todo ello, considerándose que los actores están legitimados para el ejercicio de la acción de nulidad formulada, el motivo de recurso examinado no puede ser acogido.

TERCERO.- Se alega por la entidad recurrente, como primer motivo de impugnación, la vulneración e interpretación errónea del artículo 1301 y concordantes del Código Civil , en que considera que ha incurrido la sentencia de instancia al no haber apreciado la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, pues desde la consumación del contrato de adquisición de las participaciones preferentes, mediante orden de valores de fecha 7 de noviembre de 2008 hasta la presentación de la demanda había transcurrido el plazo de cuatro años que, para el ejercicio de tal acción, establece el mencionado precepto legal.

Tal alegación ha de ser plenamente desestimada. El artículo 1301 del Código Civil establece que la acción de nulidad solo durará cuatro años, tiempo que empezará a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato.

Sobre la determinación del día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción se ha pronunciado de forma clara el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 12 de enero de 2015 , declarando: 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así declara la sentencia de esta Sala número 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'. Y respecto de los contrato de tracto sucesivo, la referida sentencia afirma que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo.'

Tras indicar que una acepción del término consumar es ejecutar y dar cumplimiento a un contrato y tratando de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que no se prolongue indefinidamente la situación claudicante que supone el vicio del consentimiento y la protección del contratante afectado por dicho vicio, establece que no basta la perfección del contrato siendo precisa la consumación para el inicio del plazo para el ejercicio de la acción, de forma que se haya alcanzado la definitiva configuración la situación jurídica y el contratante legitimado pueda haber tenido conocimiento del vicio.

La interpretación actual del artículo 1301 del Código Civil , según la citada resolución, en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento debe realizarse conforme a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicado atendiendo a su espíritu y finalidad. Pues bien, teniendo en cuenta la considerable diferencia entre las relaciones contractuales existentes a finales del siglo XIX cuando se redactó el precepto y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, el Tribunal Supremo establece que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. En aplicación de dicha doctrina al presente caso, desde el momento en que se suspendió el pago de intereses y la actora tuvo conocimiento del tipo de producto suscrito hasta la fecha de presentación de la demanda, no transcurrió el plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil , por lo que la excepción no podía haber sido acogida.

CUARTO.- Pretendiéndose en la demanda iniciadora de este procedimiento que se declare la nulidad de un contrato u operación de suscripción de obligaciones subordinadas, para determinar si en su celebración han concurrido todos los requisitos esenciales de validez de los contratos es preciso examinar la naturaleza y el carácter de tal operación. La obligaciones subordinadas son productos de renta fija emitidos por una entidad con la finalidad de captar fondos para su financiación, y se basan, como todos los activos de renta fija, en la entrega de dinero de un inversor a un emisor y la devolución por parte de éste del capital más interés a lo largo o al cabo de un determinado período. Como las participaciones preferentes, no otorgan derechos políticos a los suscriptores, que por ello no pueden ejercitar un verdadero control sobre la situación y las actividades de la entidad, ni tienen garantizada su rentabilidad, que depende de los beneficios o la situación económica de quien las emite. Renta fija no implica necesariamente rentabilidad fija ni ausencia de riesgo. Aunque tradicionalmente en la renta fija los intereses del préstamo se establecen de forma exacta desde el momento de la emisión hasta su vencimiento, actualmente existen otras modalidades más sofisticadas, con intereses variables referenciados a determinados indicadores como tipos de interés (Euríbor, etcétera), índices bursátiles o incluso la evolución de una determinada acción, índice, etcétera. Al ser la rentabilidad conocida de antemano, el riesgo para el inversor está en que la entidad, en el momento del vencimiento, pueda hacer frente a los pagos, incumplimiento que es conocido como riesgo de crédito o riesgo de insolvencia (probabilidad de que el emisor del título no pueda hacer frente a sus obligaciones, tanto el pago de cupones o intereses como el reembolso o devolución del capital inicial prestado), riesgo que precisa un análisis económico-financiero muy difícil de realizar a un inversor individual, que es tarea de las empresas especializadas de calificación que periódicamente publican la calificación o 'rating' de los emisores de títulos de renta fija. Las obligaciones subordinadas, a diferencia de las participaciones preferentes, suelen tener un plazo de vencimiento no inferior a cinco años desde su emisión, aunque también pueden emitirse por plazo indeterminado (son las llamadas obligaciones subordinadas especiales), pero no conllevan necesariamente una garantía de recuperación del total de su valor nominal a su vencimiento, dependiendo de la solvencia de la entidad, no apareciendo cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Estos valores no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado, dependiendo su liquidez de la evolución de los mercados y de la situación económica del emisor. En caso de venta, el rendimiento que obtiene el inversor será la diferencia entre su precio de transmisión y su precio de adquisición, y su riesgo es que desconoce a qué precio podrá vender el título en el futuro, que depende de la demanda o del interés de otros inversores en el título que se ve afectada sobre todo por los tipos de interés del mercado, cuyo nivel está inversamente relacionado con el precio de la renta fija (cuando suben los tipos de interés, el precio de los títulos de renta fija baja, y cuando bajan los tipos de interés, el precio de la renta fija sube). En todo caso, aun cuando los títulos se mantengan hasta el vencimiento y la entidad pueda devolver el importe invertido, éste puede sufrir una depreciación por el transcurso del plazo de vida de los mismos a causa de la inflación. En caso de liquidación de la entidad emisora, al tener estas obligaciones el carácter de subordinadas, sólo gozan de preferencia sobre los tenedores de participaciones preferentes y los accionistas en el momento de recuperar su capital. Al igual que las participaciones preferentes, constituyen una manera de captar fondos por las entidades emisoras que computan como recursos propios y son determinantes para la calificación de su situación económica, pero son realmente productos de inversión de elevado riesgo que también han sido calificados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores como productos complejos. El riesgo y la complejidad de estos dos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, han determinado que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, por su naturaleza, sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo, y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo.

QUINTO.- En cuanto al régimen jurídico aplicable a contratos como los aquí discutidos resultan de aplicación, en primer término, las normas del Código Civil referidas a los contratos, fundamentalmente a sus elementos esenciales y a las consecuencias de su ausencia ( artículos 1.258 y 1.261 y siguientes), las disposiciones de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, ya que en el ámbito financiero el contenido de los contratos se encuentra predeterminado por el emisor e incluido en condiciones generales, y además, en tanto el inversor suele ser una persona física o jurídica que no actúa en el ámbito de una actividad profesional o empresarial, también será de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la cual establece en su artículo 60. 1 que antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo. Pero la protección minorista no termina en esta fase precontractual con el deber de una adecuada información al potencial cliente con carácter previo a la firma, sino que se completa con la protección que dispensa la ley al consumidor de un contrato de adhesión. Por ello, utilizándose de forma generalizada en el sector bancario esta clase de contratos, con condiciones generales que ha de aceptar el cliente si quiere obtener el servicio ofertado, la misma ley impone una serie de requisitos exigibles a las cláusulas no negociadas individualmente: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; y c) buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. La complejidad de estos productos y su riesgo conllevan la necesidad de que las entidades que los ofertan sean especialmente diligentes al informar a los consumidores sobre sus características, haciéndolo de forma clara y precisa para que puedan prestar su consentimiento sin posibilidad de error alguno. El cumplimiento de esta obligación, que aparece en diversas disposiciones normativas según seguidamente se verá, ha de ser acreditado por la propia entidad bancaria, que dispone de los medios apropiados para ello, siendo inexigible al cliente probar un hecho negativo como sería la ausencia de información veraz y suficiente, en aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria del artículo 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el ámbito concreto de los servicios financieros, la actividad de las entidades comercializadoras de estos productos está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos. La finalidad de la Ley comprende también la conducta de los que operan en el mercado prestando servicios de inversión y velar por su transparencia, mediante la imposición de obligaciones, conteniendo también normas disciplinarias. La Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988, en su artículo 78 bis, obliga a las empresas de servicios de inversión a clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas, definiéndose estos últimos por defecto o exclusión: se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales, imponiendo a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación. Asimismo, el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla parcialmente la citada Ley en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, realiza una clasificación aún más detallada en sus artículos 38 y 39, al distinguir entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, MIFID, Markets in Financial Instruments Directive, que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela a través del incremento y la precisión de las obligaciones de las entidades financieras. El artículo 79, párrafo primero , señala que las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en la Ley y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente en el artículo 79 bis, que establece: Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Ahondando más en las obligaciones concretas de información, el citado artículo, en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones: a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan; b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información; c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente; d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él, si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera; e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Esta obligación de información es también ampliamente detallada en los artículos 60 y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que desarrolla la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que transpuso a nuestro ordenamiento jurídico las previsiones de la Directiva 2004/39/CE, conocida como Directiva MIFID. Mediante esta regulación se introdujeron reglas detalladas para la calificación y clasificación de productos por su comercialización, obligándose a las entidades a realizar un test sobre conocimientos financieros y experiencia del inversor. Con el test de idoneidad se pretende que la entidad cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse de que la recomendación que realiza es la adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como para delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar que el instrumento financiero no es idóneo, la entidad debe abstenerse de recomendarlo. El test de conveniencia busca que la entidad se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos suficientes en relación a un determinado tipo de producto, de forma que comprenda los riesgos; pero si el test es negativo, la norma sólo impone a la entidad la obligación de advertirlo, pudiendo comercializarse el producto si el cliente lo solicita, previa constancia de las advertencias oportunas al mismo. Además, la entidad debe poner a disposición del inversor un tríptico resumen del folleto de la emisión con el fin de informarle sobre los riesgos del producto que va a adquirir, en el que figurarán sus características. En suma, se imponen de forma clara estrictas obligaciones a las entidades comercializadoras en orden a suministrar a sus clientes, de manera conveniente, información de la naturaleza, riesgos, condiciones económicas y demás características de los instrumentos que les ofrecen, exigencia lógica derivada de la innovación de los productos financieros, la asimetría informativa y de conocimiento del mercado entre entidades y clientes, y la aparición de productos complejos propiciada por las exigencias de capitalización de los organismos públicos a las entidades con el fin de garantizar la solvencia y la estabilidad de los mercados.

SEXTO.- La nulidad que se solicita por los demandantes se basa en un error contractual que se habría producido al haber suscrito participaciones preferentes, cuando lo que creía haber contratado era un depósito tradicional. Según el artículo 1261 del Código Civil no hay contrato sino cuando concurren tres elementos: consentimiento, objeto y causa. Respecto del consentimiento, el artículo 1.265 lo declara nulo cuando, entre otras causas, ha sido prestado por error; pero no todo error determina la nulidad de un contrato, pues para que invalide el consentimiento y dé lugar a la nulidad, el artículo 1.266 exige que deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error constituye un falso conocimiento de la realidad, y para que pueda provocar la nulidad del contrato debe reunir los requisitos siguientes: que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga y se refiera a las cualidades esenciales de la cosa, no pudiendo constituir este vicio el mero error de cálculo o de las previsiones negociales; que no sea imputable al que lo padece, ni haberse podido evitar mediante el empleo de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas; y que quede suficientemente acreditado en las actuaciones como cuestión de hecho. Respecto de la exigencia de diligencia, desde hace años ya existe jurisprudencia asentada que especifica que, en términos generales, se utiliza el criterio de imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia, además, teniendo en cuenta las condiciones de las personas, debiendo exigirse mayor diligencia a un profesional o a un experto que a una persona inexperta en negociaciones con un experto. A la vista de lo expuesto es preciso analizar seguidamente si los actores prestaron verdadero consentimiento a la suscripción de participaciones preferentes, o si realmente, como mantienen, en ningún momento fueron informados de esos productos, creyendo, erróneamente, que contrataban meros depósitos tradicionales.

Pues bien, D.ª Delfina y D.ª Lucía , adquirieron obligaciones subordinadas de la entidad Caixa Catalunya por un valor nominal de 30.000 euros, creyendo según manifestaron que contrataban un producto como un depósito, sin riesgo alguno, pues esa era la información que les fue facilitada por los empleados de la sucursal donde fueron adquiridos los productos. Para determinar si los actores prestaron su consentimiento válidamente debe analizarse si la entidad les suministró información clara y comprensible sobre las características de tales productos y del riesgo que asumían en la operación, correspondiendo a la misma la prueba sobre tal extremo. Al efecto, el análisis de las pruebas obrantes en autos, únicamente la documentación aportada por las partes, conduce a ratificar las conclusiones contenidas en la resolución apelada. La cuestión debatida exige examinar tres puntos estrechamente vinculados: la naturaleza y características de los títulos objeto del contrato; su complejidad o sencillez; el perfil de los compradores, esto es, su formación y experiencia en materia económica y financiera; y la actuación de la entidad en orden a ofrecer a sus clientes la información adecuada para que, atendidas las circunstancias, tuviesen pleno conocimiento de los productos y de las consecuencias de la suscripción. Sobre el tipo de producto contratado ya se ha señalado que las obligaciones subordinadas son productos complejos definiéndose por la doctrina especializada como activos de renta fija o variable privada, no acumulativa, condicionada, subordinada y carente de derechos políticos. Y ese carácter complejo determina las obligaciones de información clara, imparcial y no engañosa, que se impone por la normativa sectorial, a las empresas de servicios de inversión que comercializan estos productos, aunque no sean las emisoras de los mismos.

En relación al perfil de los clientes, no consta la formación académica de los demandantes y tampoco se ha acreditado que los mismos tuvieran formación y conocimientos en materia bancaria, en general, y sobre productos de inversión en particular. En la fecha de la contratación se había incorporado ya al ordenamiento jurídico español la normativa Mifid, a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, lo que obligaba a la entidad a realizar a los inversores los test de conveniencia e idoneidad que la norma impone.

Tal obligación no consta que se haya cumplido, no estimándose suficiente para acreditarlo la mención que, en la propia orden se hace, a su realización con resultado 'conveniente'. Ese incumplimiento, aunque no determina por sí solo la nulidad de pleno derecho del contrato, permite presumir la falta de conocimiento suficiente del producto contratado, según el Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 20 de enero de 2014 . Además los demandantes sólo habían operado hasta la fecha a través de depósitos tradicionales, lo que revela un perfil de clientes minoristas en el sentido clásico del término, es decir, un perfil ahorrador/conservador, con inversiones en productos sin riesgo, preferentemente productos como depósitos a plazo fijo, contratados siempre según la información y asesoramiento recibido de los empleados de la sucursal en que tenían depositados sus ahorros; nada hace pensar que podían comprar, por propia iniciativa y sin previo ofrecimiento, obligaciones subordinadas.

Sobre la información recibida, los actores afirman que confiando en la relación que mantenían con el director de la sucursal, aceptaron las obligaciones subordinadas sin que les proporcionasen mayor explicación sobre los posibles riesgos de la operación, diciéndoles simplemente que eran totalmente seguros, como un depósito a plazo y mayor rentabilidad. No existe prueba en autos de que esa información errónea y engañosa sobre la naturaleza de los valores fuera desmentida o, cuando menos, puesta en tela de juicio, mediante la entrega de documentación explicativa, suficientemente comprensible, que permitiera a los demandantes la mínima reflexión. No existe constancia de que se entregara a los demandantes información por escrito sobre el significado, la naturaleza, las características, los riesgos y posibles efectos que la evolución económica pudiera tener sobre el producto adquirido. Únicamente se han aportado las órdenes de valores suscritas solo por el esposo en las que además de las menciones relativas a la identificación del ordenante, número de cuenta asociada, denominación y valor unitario de los títulos adquiridos, importe nominal y fecha límite, se realizan una serie de menciones que, en absoluto cumplen la finalidad de información y asesoramiento al inversor a que la entidad venía obligada, incluyendo únicamente una mención relativa al conocimiento y aceptación de las políticas de Caixa Catalunya, totalmente vaga e imprecisa, que en modo alguno determina qué concretas políticas aceptaban los demandantes. Mediante la inclusión en los contratos que suscriben los consumidores, los clientes bancarios o inversores minoristas de manifestaciones formales de haber sido debidamente informados, solo se pretende por la entidad bancaria obtener prueba documental de haber dado cumplimiento a sus obligaciones legales de información, al corresponderle la prueba al efecto. Pero la inserción de la cláusula que contiene un declaración de ciencia en los contratos, no significa que se hubiera proporcionado realmente esa información, no es una presunción 'iuris et de iure', debiendo entenderse que las declaraciones de ciencia o de saber general constituyen una presunción de correspondencia con la realidad que puede ser desvirtuada mediante la correspondiente actividad probatoria desplegada en el proceso. Además de esa orden, no existe constancia alguna de que se hubiese suministrado ni documentalmente ni verbalmente ninguna otra información a los inversores, no habiendo propuesto la demandada, que tenía a su disposición, prueba testifical a fin de que la persona que comercializó el producto explicase los términos en lo que lo hizo.

Por todo ello se concluye que la entidad demandada prestó a los actores un servicio de asesoramiento financiero, pues le ofreció los productos aprovechando la relación de confianza que tenían los empleados de la sucursal con los clientes, por lo que desde el inicio venía obligada a facilitarle información comprensible y adecuada sobre los productos ofertados, incluyendo una advertencia sobre los riesgos que asumían, lo que no ha hecho, por lo que es necesario determinar cuál es la incidencia de la infracción cometida por la entidad en la válida formación del contrato y, en concreto, en la posible apreciación de error. A estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 proclama que 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros como clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

Atendiendo al perfil de los clientes es claro que el esfuerzo de información que había que realizar para explicar las características de este producto financiero sería mayor, toda vez que se trata de una persona ajena al ámbito económico-financiero y sin conocimientos especializados que difícilmente podría conocer por si misma otra cosa que lo que se le decía por los empleados de la demandada, es decir que eran productos de alta rentabilidad y liquidez inmediata, sin mención alguna al elevado riesgo ni su condicionada liquidez. Y en esta situación no podía exigirse al cliente que de otra forma, acudiendo a medios externos a la entidad, se informase de unos riesgos que ni siquiera era consciente de que podrían existir, contratando así incurriendo en un error que es, de todo punto excusable.

Mantiene la entidad que el actor vino cobrando los intereses devengados por el producto sin manifestar protesta o reparo, lo que ha de entenderse como una confirmación tácita del contrato. Tal alegación no puede admitirse. Los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error no pueden considerarse actos propios o de confirmación. Resultaba necesario que el actor hubiera constatado el alcance y la transcendencia del error, y a continuación, procediese a realizar un acto concluyente que implicase su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente. No existiendo en el presente caso ningún acto que inequívocamente venga a revelar la voluntad del actor de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que conoció el vicio o error invalidante. No hay ningún acto propio del consumidor, sino del que paga y la aceptación de intereses no es un acto propio, pues toda persona que deposita una cantidad en una entidad bancaria es con la finalidad de obtener un rendimiento, pudiendo en este caso el actor suponer que los intereses derivaban de una especie de contrato de depósito como el que creía haber suscrito. Por todo ello concurriendo todos los requisitos necesarios para que el error invalide el consentimiento, es procedente desestimando el recurso de apelación interpuesto confirmar la resolución recurrida en su integridad.

SEPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Procede, finalmente, decretar la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, en aplicación de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia, de fecha 9 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense en autos de Juicio Ordinario nº 581/2014, cuya resolución se confirma en sus propios términos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.