Sentencia CIVIL Nº 195/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 978/2014 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 978/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 856/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 IGUALADA

S E N T E N C I A Nº 195/2017

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 11 de Mayo de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 856/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Igualada, a instancia de Dña. Brigida y D. Jacobo contra CATALUNYA BANC, SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de octubre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMOparcialmente la demanda interpuesta por condenando por tanto a ésta última al abono a la actora de la cantidad de 21.564,32 euros mas intereses legales desde 4 de julio de 2013 hasta la fecha.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC, SA y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de abril de 2017.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda, mientras que la instante se opuso e impugnó aquella, presentado su contraparte escrito de oposición.

SEGUNDO.-Opone en primer término la apelante la ausencia de asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc, refiriendo que no había asumido la función asesora finaciera de la actora , hallándonos ante la comercialización de productos y no existiendo un contrato de gestión de cartera de valores.

No procede estimar ésta alegación. Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos sin duda partió de la propia entidad de crédito, no se ofreció la información precisa y debida, hallándonos un producto complejo. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido la actora los consejos y seguido las indicaciones que le iban suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. '

TERCERO.-Seguidamente refiere la recurrente el cumplimiento de las obligaciones legales y la carga probatoria de la información facilitada, manifestando que la actora poseyó en propiedad los títulos durante años, cobrando los rendimientos y que la contratación se formalizó siguiendo todos los requisitos formales en vigor, siendo responsabilidad del cliente suministrar la información veraz y certera sobre extremos que puedan resultar relevantes para valorar su perfil inversor, añadiendo que de la documental aportada resulta que tenía perfecto conocimiento de que estaba adquiriendo un producto de riesgo.

Sigue exponiendo que la circunstancia de que se produjera la crisis bancaria española no supone incumplimiento alguno.

Consta en autos que se adquieron 26 títulos de deuda subordinada por un valor de 15.626,26 euros y 90 títulos de participaciones preferentes Caixa Manresa S.A. por un nominal de 18.000 euros, aceptándose el 25 de junio de 2013 la oferta de adquisición voluntaria de acciones en la suma de 12.061,94 euros.

No puede tampoco acogerse esta alegación , entendiendo que se prestó la debida información, la cual no puede alcanzarse con la documental aportada a autos, no constando tampoco que se hubiera prestado una verbal idonea y adecuada a los productos adquidos.

Nos hallamos ante clientes minoristas, sin formación financiera y la ley del mercado de valores otorga a éste tipo de clientes el mayor nivel de protección .

Como se expone en STS de 25/02/210 las obligaciones subordinadas son unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Sobre las participaciones preferentes refiere la citada resolución del T.S. que la CNMV las describe como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.

Ya la STS en Sentencia de 8 de septiembre de 2014, recurso 1673/2013 establece que las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

Además la citada resolución consigna que no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones y que tienen carácter perpetuo, debiendo cotizar en mercados secundarios organizados y dando solo derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora.

Sigue exponiendo, la misma, que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad, no atribuyendo la participación preferente un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Lo relevante para la conclusión expuesta sobre la falta de información es valorar si la apelante, recibió ésta de forma adecuada, que permitiera conocer debidamente el contenido y alcance de la orden de compra que suscribía, lo que suponía y a lo que le comprometía a los adquirentes, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Ha debido ser la actora, que pretende la nulidad, quien ha tenido que acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que la apelante debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelante no recibió la información precisa y clara de aquella.

No consta que le fuera así facilitada, pues ello no resulta de las órdenes de compra para la deuda subordina aportadas ni del contrato de cuenta valores, no figurando una explicación clara y entendible por un cliente minorista y sin experiencia ni conocimientos financieros, sin aclaraciones complementarias o incluso escenarios posibles, todo lo cual hubiera garantizado el debido conocimiento del contrato.

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, comprender el alcance de lo firmado.

A lo expuesto debe unirse que no cabe tampoco apreciar la existencia de infracción por inexcusabilidad del error. Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante. En el supuesto de autos no puede sostenerse que la actora hubiera actuado de forma negligente o con falta de la diligencia debida, ante la relación cliente-entidad que le unía con la sucursal y la confianza que obviamente depositaba.

Todo lo expuesto conduce a la procedencia de desestimar las alegaciones de referencia, sin que pueda ampararse una excusa basada en la crisis bancaria acaecida que, por lo expuesto, no tiene que perjudiciar al cliente.

CUARTO.-El siguiente punto del recurso versa sobre la acción de daños y perjuicios, exponiendo que la causa del daño no ha sido la actuación de Catalunya Banc, sino de la crisis económica , que devino en la paralización del mercado secundario, aludiendo a diversas resoluciones judiciales y al contenido del art. 1.107 del C.c . . Sostiene la inexistencia del nexo causal entre ella misma y el presunto daño , así como que la demandante no solo no recurrió el acto administrativo que convirtió sus títulos-valores en acción , sino que procedió a su venta al FGD, no pudiendo ir contra sus propios actos .

Muestra disconformidad con el importe estimado como daños y perjuicios, al no haberlo peticionado la actora en el suplico de su demanda y dado que además debían aminorarse por los rendimientos percibidos .

La resolución apelada, a la vista del canje obligatorio , señala que no cabría duda de que la posible nulidad del contrato de adquisicion de participaciones preferentes (en el presente caso también de deuda subordinada ) conllevaría la de la operación de canje de las preferentes por acciones de la sociedad demandada, más al haberse vendido las acciones a un tercero entiende que ha quedado sin efecto la acción ejercitada, de modo que valora que ya no está a su disposición restituir las prestaciones recibidas por el contrato cuya nulidad se pretende. Por ello entiende extinguida la cción de nulidad ejercitada y habiendo estimado una actuación negligente en la demandada ,que ha propiciado un perjuicio en la actora , considera que debe ser indemnizada por ello , cuantificándose la indemnización en la cantidad resultante de restar al total contratado la reducción aplicada, con una quita y con una minusvalía del 63,57% 64,61% , que representan 21.564,32 euros.

La impugnación de la apelante versa sobre la estimación parcial de la petición indemnizatoria que subsidiariamente solicitaba en nuestra demanda, añadiendo que su discrepancia trae causa en la discrepancia con la argumentacion en cuanto a los efectos jurídicos del canje de la deuda subordinada y su posterior venta, entendiendo que no se extinguió la ccion de nulidad , aludiendo al art. 1.308 del C.c . y a que se inaplica el art. 1.307 del C.c , conforme al cual entiende que no puede considerarse extinguida la acción de nulidad , debiendo prosperar su demanda , negando además la existencia de un acto confirmatorio .

Dada la relación entre las respectivas alegaciones de las partes debe abordarse la cuestión de forma conjunta y exponer en primer lugar que, no habiendo operado la caducidad de la acción como se conviene en la resolución apelada, el hecho de que se hubiera producido la venta de los títulos no priva a los actores de la acción que se ejercita, apreciándose la existencia del error en el consentimiento y la declaración de nulidad de los contratos, y por ello no puede aceptarse tal argumentación, pues la existencia de un subsiguiente contrato, no impide la pretensión que se ejercita, no puede obviarse, además como única salida posible a la situación existente, de forma que no puede sostenerse que la aceptación de ese negocio jurídico fuera una manifestación de voluntad válida ni que convalidase la ineficacia de los anteriores, al haberse efectuado el canje y la venta como única salida a la situación que existía, como medio de obtener liquidez y de recuperar siquiera en una parte la inversión previamente hecha.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de la que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge:' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. '

Además no puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido.

Todo ello supone que no quepa considerar la existencia de actuación contraria a los actos propios y por ello que no pueda entenderse que se extinguió la acción y que ello nos sitúe en el campo de la indemnización de los daños perjuicios , sin que el hecho de que ya no se posea el objeto del contrato constituya obstáculo a lo dispuesto, por lo expuesto y por el propio contenido del art. 1.307 del C.c . .

En consecuencia, aceptando la impugnación, lo que implica la desestimación del motivo de apelación presente, debe declararse la nulidad absoluta de los contratos de adquisición de deuda subordina , en tanto no hallándose algunos suscritos por ambos titulares y otros por ninguno, como la propia impugnante refiere y resulta de la documental aportada, nos hallamos ante una nulidad absoluta por falta de consentimiento , art 1261 del C.c ., que en ningún caso sería susceptible de convalidación y la nulidad realtiva de las suscripciones de preferentes, condenandose por ello a la demandada a la restitución del precio empleado en las adquisiciones, más los intereses legales desde la fecha de cada suscripción y con deducción de la liquidaciones percibidas por los instantes y menos el valor del precio obtenido tras la venta de acciones , más los intereses desde esa fecha .

QUINTO .-Estimada la demanda las costas de la instancia deben imponerse a la demandada , siendo de cargo de la apelante las originadas por la apelación, no procediendo expresa imposición de las causadas por la impugnación y todo ello conforme al contenido del art. 394 en relación con el art. 398 de la L.E.C ..

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A. y estimamos la impugnación sostenida por D. Jacobo y Dª Brigida contra la Sentencia dictada en fecha 1 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Igualada , la cual se revoca disponiendo estimar la demanda y declarar la nulidad absoluta de los contratos por los que se adquirieron 26 títulos de la primera emision de deuda subordina , por un valor nominal de 15.626,26 euros y la nulidad relativa del contrato por el que se suscribieron 90 títulos de preferentes, por un importe de 18.000 euros, condenándose a la demandada a restituir el precio de la suscripción de los títulos, con más los intereses legales desde la fecha de cada una de las suscripciones de deuda subordina y participaciones preferentes, menos las liquidaciones percibidas por los productos financieros adquiridos y menos el valor que alcanzó la suma del precio obtenido por la venta de las acciones a 19/07/2013, más los intereses producidos por éste desde esa fecha. Las costas de la primera instancia deben imponerse a la demandada, no procediendo expresa imposición de las originadas por la impugnación de la Sentencia y siendo de cargo de la apelante las causadas por el recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.