Sentencia CIVIL Nº 195/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 465/2016 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO NÚM. 465/2016-3ª

CONCURSO VOLUNTARIO NÚM. 516/2013

JUZGADO MERCANTIL NUEVE

BARCELONA

SENTENCIA núm. 195/2017

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

MANUEL DÍAZ MUYOR

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a nueve de mayo dos mil diecisiete.

Parte apelante:FINCAS COLINA, S.L./ Torcuato

Letrado:Montserrat Gay Colldeforns

Procurador:Juan Alvaro Ferrer Pons

Parte apelada:La administración concursal de FINCAS COLINA, S.L., y el Ministerio Fiscal.

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha:4 de mayo de 2016

Concurso: FINCAS COLINA, S.L.

Letrado:Montserrat Gay Colldeforns

Procurador:Juan Alvaro Ferrer Pons

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de calificación culpable interpuesta por la administración concursal y el Ministerio Fiscal y por ello:

ACUERDO:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de FINCAS COLINA SL por la concurrencia de las causas de culpabilidad previstas en los arts. 164.2.1 y 165.1 LC

2º) Determinar, como persona afectada por la calificación, al Sr. Torcuato , con DNI 38.775.724-R.

3º) Inhabilitar a Torcuato para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 3 AÑOS.

5º) Privar a Torcuato de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa.

6º) Procede absolver a Torcuato del pago de la cantidad que se le reclamaba en concepto de déficit concursal.

7º) Sin condena en costas.'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación de la concursada y de D. Torcuato . Admitido en ambos efectos se dio traslado a las contrapartes, la administración concursal presentó escrito el 16 de septiembre de 2016 impugnando la apelación y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 2 de febrero de 2017.

Ponente: Magistrado MANUEL DÍAZ MUYOR

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

La sentencia de calificación del concurso de FINCAS COLINA, S.L. considera que el procedimiento debe calificarse como culpable al amparo del artículo 164.2.1 de la Ley Concursal (LC ) por entender acreditado que la concursada incumplió de manera substancial y sistemática la obligación de llevanza de contabilidad, sin libros oficiales y con ausencia de formulación de las cuentas anuales de 2012 y 2013.

También considera la sentencia de instancia que la sociedad concursada incurrió en retraso culpable en la presentación de la solicitud de concurso que se presentó ante el Juzgado Mercantil el día 4 de julio de 2013, cuando desde el año 2010 se venían instando diferentes procedimientos judiciales, la mayor parte de ellos de naturaleza hipotecaria, que a juicio de la magistrada de instancia ya permitían apreciar una situación de insolvencia.

Como consecuencia de la calificación culpable del concurso se considera persona afectada por la calificación al administrador social Sr. Torcuato , administrador único de la compañía, con pena de inhabilitación de 3 años y pérdida de sus derechos como acreedor concursal y contra la masa, sin condena al pago de déficit concursal.

SEGUNDO.- Motivos de apelación.

Recurre en apelación la representación de la concursada y del administrador Sr. Torcuato por considerar, en primer lugar, que no cabe exigirle responsabilidad alguna por la falta de contabilidad ya que tal irregularidad no le es imputable al haberse producido por causas ajenas a la concursada y discrepa también de la imputación que se le hace respecto del retraso en la solicitud de concurso por entender que ello no generó agravación de la situación de la insolvencia.

La Administración Concursal se opone al recurso y en síntesis alega desconocimiento respecto de los hechos por los que el apelante pretende negar su responsabilidad en la ausencia de la contabilidad y en su obligación de formular las cuentas, y en relación al retraso en presentar la solicitud de concurso, rechaza los hechos que alegan los apelantes por entender que desde el cierre del ejercicio de 2011 la sociedad concursada ya estaba en situación de insolvencia y no existe error en la valoración de la prueba que se recoge en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Posición del Tribunal.

La llevanza de contabilidad se encuentra el impuesto por el artículo 25 y ss. del C. De C. donde se dice (art. 25) que '1. Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario. 2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario.

Este deber de llevanza va acompañado de un deber de conservación recogido en el art. 30 C. De C. donde se dice también: '1. Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales'.

Consecuencia de aplicar tales preceptos es concluir que la ausencia de libros contables, que los apelantes justifican por encontrarse la documentación relativa a la misma en poder del gestor de la Sociedad (Gestoría Ros, con domicilio en Mataró), no es motivo suficiente para exonerarles de la responsabilidad que se dilucida en este procedimiento. La llevanza de contabilidad es un deber de todo empresario, de carácter personal, que admite la colaboración o ayuda de terceras personas, normalmente expertos en esta actividad, sin que ello suponga liberación de dicha carga al empresario ni exoneración de responsabilidad por las irregularidades o deficiencias que se adviertan en dicha actividad.

En el presente caso, se trata además de un hecho por el que ningún reproche cabe efectuar a la Administración concursal, ya que esta, tras declararse el concurso se dirigió al administrador social y le requirió la entrega de la documentación contable, sin que se le informase de que esta se encontraba en poder de terceros. Es más, la propia concursada se limitó a decir, en la memoria explicativa que acompañó a la solicitud de concurso, que no se habían formulado las cuentas de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 por problemas técnicos de carácter informático que habían impedido al gestor la formulación de las cuentas correspondientes, admitiendo en definitiva su pasividad (y también negligencia) en el cumplimiento de los deberes contables. En este sentido la sentencia de este Tribunal, de fecha 26 de marzo de 2014 ya dijo que no es suficiente la alegación de un caso fortuito como el fallo de los sistemas o procedimientos adoptados para elaborar la contabilidad en forma, sino que 'es preciso que también se acredite que los administradores habían adoptado todas aquellas medidas de diligencia que puedan ser consideradas como razonables y que a pesar de ello no se pudo evitar el resultado'.

Tampoco constituyen motivo de estimación del recurso las alegaciones que se hacen por los apelantes respecto de la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el art. 165.1º LC por haberse apreciado retraso en la solicitud de declaración de concurso. La sentencia de instancia considera que la insolvencia apareció ya en el año 2010 y 2011 en que se instaron varios procedimientos de ejecución hipotecaria contra FINCAS COLINA, S.A., hechos por los cuales se fija la insolvencia por parte de la Administración Concursal a finales de 2011. Y la solicitud de declaración de concurso se presentó en julio de 2013.

Sin embargo, los apelantes consideran que no se ha probado la relación de causalidad entre el citado retraso y la causación o agravación de la insolvencia. La Sala comparte la valoración del juez del concurso. La propia concursada era conocedora de esta situación y así se dice ya en la memoria que se presentó al solicitar tal declaración de concurso. De otra parte, no existe duda que las diferentes ejecuciones hipotecarias que vino soportando la concursada son un hecho indicativo de tal situación, como así resulta de aplicar el art. 2.2 LC , si se tiene en cuenta que varios acreedores promovieron estas ejecuciones (Barklays Bank, Banco Popular, Banco de Sabadell, BBVA), así como diferentes apremios administrativos por parte de la AEAT.

El incumplimiento del deber de presentar el concurso es indudable. El art. 165.1.1º LC establece que 'el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'. Por su parte el art. 5.1 LC establece que 'el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. En consecuencia la obligación del deber de presentar el concurso cuando éste se encuentra en estado de insolvencia, pesa sobre el deudor.

Para el Tribunal Supremo la Ley Concursal 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que el concurso deba ser calificado como culpable, el primero de ellos recogido en el art. 164.1 LC , según el cual 'la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado'. El segundo de ellos es el previsto en el apartado 2 del mismo artículo 164, según el cual 'la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma' ( Tribunal Supremo, seis de octubre de 2011; Roj: STS 6838/2011 , FJ 3). 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable' ( Tribunal Supremo. Sala 1ª de 17 de noviembre de 2011; Roj: STS 8004/2011 , FJ 4).

Efectivamente, no basta que haya existido un retraso en la presentación del concurso para que éste se tenga que calificar como culpable, sino que es imprescindible que ese retraso haya agravado la insolvencia de la compañía, pero respecto de este último elemento, el Tribunal Supremo ha ido precisando su doctrina en sus sentencias de 21/05/2012 (Roj: STS 4441/2012 ) y de 20/06/2012 (Roj: STS 4589/2012 ) en el sentido 'que aquella norma contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'. En resumen, que del retraso en la presentación del concurso, se puede presumir tanto la causación o agravación de la insolvencia como el dolo o culpa del deudor o de su administrador respecto de dicha situación.

En aplicación de esta jurisprudencia este Tribunal tiene dicho (sentencia número 116/2015, de 13 de mayo, ROJ: SAP B 3222/2015 ) que: '... entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece el artículo 165, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.

La reciente STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) corrobora la anterior conclusión al pronunciarse en los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )», argumentos a los que se ajusta la sentencia de instancia cuando afirma que la concursada no ha desvirtuado mediante ningún tipo de prueba la referida presunción legal, por lo que debe también desestimarse este motivo de recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

CUARTO.- Costas.

Al desestimarse los motivos de apelación, debe condenarse a la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en relación con el 394 del mismo texto legal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por FINCAS COLINA, S.A. y Torcuato contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 9 de Barcelona, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a los recurrentes de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.