Sentencia CIVIL Nº 195/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 509/2016 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 195/2017
Barcelona, 7 de marzo de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Myriam Sambola Cabrer (ponente)
María José Pérez Tormo
Rollo n.: 509/2016
Guarda y custodia contencioso nº 391/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de DIRECCION000
Apelante: Ruth
Abogado: Ana Buch Borrell
Procurador: Mª Esmeralda Gascón Garnica
Apelado: Jesús Carlos
Abogado: Sandra Soler Pons
Procurador: Mercedes Ramos Juhé
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 21 de diciembre de 2015 es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Que estimando PARCIALMENTE la demanda de guarda y custodia interpuesta por la Procuradora D. Esther CAMATS FRANCO en representación de Dª Ruth , contra D. Jesús Carlos representado por la Procuradora Dª Mercedes RAMOS JULIA, debo acordar y acuerdo: 1.- No ha lugar a declarar la ruptura de la unión estable al no tratarse de las previstas en el art. 234.1 CCC.

2.- La patria potestad o potestad parental será ejercitada conjuntamente por ambos conyuges. Se atribuye la guarda y custodia de los menores Ángela y Artemio a sus padres Dª Ruth y D Jesús Carlos , de forma que cada uno de ellos podrá tener a los menores alternativamente por periodos de una semana que comenzará el viernes a la salida del centro escolar de donde serán recogidos por los mismos por si o por persona que designen.

Respecto a las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, serán repartidas entre los progenitores por periodos de tiempo iguales, correspondiendo la primera mitad de los mismos en los años pares a la madre, y la segunda mitad en los impares. El otro periodo corresponderá al padre. Caso de resultar un dia diferencial corresponderá este a la madre en los años pares y al padre en los impares.

La única salvedad será el periodo navideño en que el primer tramo finalizará el dia 31 de diciembre a las 17 horas debiendo recogerlo el progenitor no custodio en el domicilio del que fuere custodio por si o por tercera persona que designe.

3.- El demandado Sr. Jesús Carlos abonará una pensión alimenticia por los menores de 175 euros por cada uno de ellos, a la madre, debiendo ingresarlos por meses anticipados los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre. Para el caso de que la madre obtuviere un trabajo con ingresos superiores al salario minimo interprofesional vigente en cada momento dicha pensión seria de 125 euros, y de 75 euros si sobrepasara el doble de dicho salario minimo, habida cuenta de que los padres contribuirán como criterio en el 50% de todos los gastos de los menores. La pensión se actualizará con efecto uno de enero de cada año conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya en el futuro pára la provincia de Barcelona.

4.- Queda denegada expresamente cualesquier otra pretensión no fijada en la presente parte dispositiva.

5.- El uso de la que fuera vivienda familiar seguirá atribuido a la madre en tanto la misma no disponga de ingresos similares a los del padre 6.-No procede pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en el presente procedimiento. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21/02/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se oponga a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 21 de diciembre acuerda para lo que ahora nos interesa la guarda compartida de los dos hijos nacidos en 2003 y 2004, de 11 y 12 años de edad al tiempo de su dictado y fija una aportación del progenitor paterno en concepto de alimentos de 175 euros/mes para cada hijo.

La madre ha formulado recurso y con una distinta valoración de la prueba interesa se acuerde la guarda materna de los hijos con estimación íntegra de su demanda en la que solicitaba también un régimen de visitas paternofilial en defecto de acuerdo de fines de semana de viernes a domingo 20 h, vacaciones por mitad y una pensión de alimentos de 500 euros mensuales (250 euros /mes por hijo), con asunción por mitad de los gastos extraordinarios.

El Sr. Jesús Carlos no se ha opuesto en forma al recurso. El Ministerio Público ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Modelo de guarda.

La sentencia apelada cita la normativa aplicable y la jurisprudencia que la interpreta, valora la prueba practicada y resuelve acordar que la custodia de los menores sea compartida entre ambos progenitores con reparto semanal de los tiempos, (de viernes a viernes).

Considera que los dos progenitores tienen capacidad para el desempeño de las funciones parentales, constata la proximidad de los domicilios entre si y respecto del centro escolar y valora la disponibilidad de tiempo de ambos y específicamente la del padre a la vista de lo depuesto en el acto de la vista por el superior jerárquico del Sr. Jesús Carlos y la abuela paterna. También pondera el resultado de la exploración practicada e insta a ambos progenitores y especialmente a la madre que preserve a los menores del conflicto personal de pareja.

La Sra. Ruth denuncia error en la valoración de la prueba.

Reseña en primer lugar que es un hecho acreditado la ausencia de relación entre las partes (falta de canal de comunicación) y que cuando ésta se produce alcanza cotas extremadamente virulentas (elevado nivel de conflictividad). Indica que existen multitud de denuncias en trámite, la mayoría pendientes de juicio. Entiende que esta ausencia generará una guarda por turnos pero no un ejercicio compartido de la coparentalidad que debe contar con un mínimo de respeto mutuo, de diálogo y confianza sincera así como de una sustancial coincidencia en los criterios educativos. Añade que desde el auto de medidas de 9 de septiembre de 2015 que estableció la guarda materna la situación se ha pacificado y el sistema se ha ido cumpliendo y no se han producido nuevas denuncias.

En segundo lugar destaca que la menor, Ángela , tiene un diagnóstico de trastorno generalizado del desarrollo no especificado y de un trastorno por déficit de atención e hiperactividad combinado, y que durante este año ha presentado episodios de agitación con amenazas autolíticas y/ o de fuga según informe de la psiquiatra de Sant Joan de Deu. También estima que ha quedado acreditado que el hijo Inocencio se encuentra diagnosticado de un trastorno por déficit de atención e hiperatividad combinado según informe también del mismo centro. Destaca que ambos menores precisan el seguimiento de visitas médicas así como de un tratamiento médico prescrito y entiende que es un hecho acreditado que la madre desde siempre ha venido asumiendo esa responsabilidad cuidándose de llevar a todas las visitas y pruebas médicas prescritas a los hijos.

En tercer lugar indica que el padre trabaja por turnos que conoce con una semana de anterioridad por lo que carece de disponibilidad y /o de flexibilidad horaria para poder acompañar a sus hijos no solo al colegio sino también a Barcelona para el seguimiento médico en Sant Joan de Deu.

Por último considera que el apoyo de la abuela paterna no es suficiente y concluye que la realidad se impone a los deseos o a lo deseable considerando que el bienestar de los menores pasa por una guarda y custodia a favor de la madre quien siempre se ha ocupado de la atención de los hijos favoreciendo un amplio régimen de visitas a favor del padre.

Sentadas las bases del recurso, una renovada valoración de la prueba nos enseña que los factores concurrentes han sido valorados conforme a lo dispuesto en la normativa de aplicación contenida en los artículos 233-8 a 233-11 en relación con el 211-6 del Código Civil de Catalunya.

No se cuestiona la aptitud de los progenitores para el desempeño de las funciones parentales y en cuanto a la conflictividad a la que alude la recurrente estimamos que ha sido correctamente ponderada en la sentencia apelada.

Es un hecho acreditado en autos y así lo recoge la sentencia de instancia que la ruptura ha derivado en un enfrentamiento notable entre los progenitores. La recurrente, no obstante, prescinde de un hecho relevante: la madre ha contribuido de forma significativa con una actitud hostil a generar esa falta de comunicación que ahora utiliza como argumento de peso para postular, en interés de los hijos, la guarda materna. También es necesario reseñar y así lo recoge la sentencia apelada que ha sido la madre quien, de forma principal y notable, ha implicado a los hijos en el conflicto personal de la pareja.

Esta conducta, cuando no es puntual, cuestiona de forma importante la capacidad parental y protectora del progenitor, vulnera de forma directa el interés del menor y, de no corregirse, podría provocar un cambio de guarda a favor del padre. De apreciarse situación de riesgo para los menores el cambio puede acordarse en cualquier momento y en cualquier procedimiento (civil o penal) conforme a lo dispuesto en el artículo 236-4 CCC.

En cuanto a la litigiosidad a la que alude la madre, no consta ni en las actuaciones de instancia ni en este rollo el resultado de los diversos procedimientos en curso. La Sra. Ruth ha admitido en cualquier caso que desde el dictado del auto de medidas de septiembre de 2015 se observa una pacificación del conflicto y no se han producido nuevas denuncias.

La disponibilidad paterna consideramos que aparece también valorada de forma correcta en la sentencia recurrida.

El padre antes de la ruptura participaba de la educación y cuidado de los dos hijos. El Sr. Jesús Carlos trabaja desde hace 10 años en una empresa con un contrato estable y horario por turnos.

Como consigna la sentencia recurrida, la flexibilidad horaria ha sido certificada en el acto de la vista por su superior jerárquico. Este declaró que se facilitaba el cambio de turnos atendiendo a las necesidades de los trabajadores y añadió que la empresa tiene predisposición para compatibilizar las obligaciones laborales y las familiares. La posibilidad de alternarse con sus compañeros de trabajo está también acreditada. Ha sido corroborada por el Sr. Sixto . A ello se adiciona el apoyo y la colaboración de la abuela paterna para la atención y cuidado de los hijos que en la actualidad ya tienen 13 y 12 años respectivamente.

Por último y en cuanto a las necesidades de los dos hijos derivadas del diagnóstico de TDHA, es una realidad que exige un atento seguimiento y un tratamiento específico y continuado. En la actualidad se lleva a cabo en el Hospital Sant Joan de Deu de Barcelona.

Ambos progenitores están implicados en esta cuestión y tienen claro que el bienestar de los dos hijos pasa por atenderles en este tema de forma específica. No hay constancia de que el padre no pueda agendar adecuadamente las visitas programadas por el centro de salud con su horario de trabajo. Se insta a ambos progenitores para que - en interés de los dos hijos y para procurar su bienestar y mejor cuidado - elaboren un calendario de reparto de las visitas médicas en el Centro de Sant Joan de Deu.

En última instancia valoramos también acertada la ponderación del resultado de la exploración practicada al amparo del artículo 211-6 CCC.

Estimamos que la normativa aplicable y específicamente los criterios o parámetros de decisión para la adopción del modelo de guarda que el artículo 233-11 CCC contiene han sido respetados en este caso por lo que el pronunciamiento combatido debe ser mantenido.



TERCERO.- Pensión de alimentos.

La sentencia ha establecido una pensión alimenticia de 175 euros/mes para cada hijo con cargo al padre y a favor de la madre para la atención de los gastos de los menores. Cantidad que se reducirá a 125 euros/ mes cuando la madre ingrese mensualmente una cantidad que supere el salario mínimo interprofesional y a 75 euros mes cuando supere el doble de dicho salario.

La resolución recurrida parte de unos ingresos paternos mensuales de unos 1.600 euros y de unos 200 euros mensuales como ingresos de la madre quien también cuenta con ayudas sociales.

La Sra. Ruth considera insuficiente esta cantidad y afirma que los gastos de los menores son de 353 euros /mes y que no están incluidos los gastos de alimentación, vestido y vivienda.

Conviene recordar en primer lugar, siguiendo la doctrina del TSJC sobre las normas que rigen la prestación de alimentos a los hijos menores de edad en situaciones de crisis recogida en sentencia de 7 de marzo de 2016 que: a) los obligados en todo caso a la prestación de alimentos en favor de los menores son sus progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales ( artículo 236-17.1 CCC) que en este aspecto no resultan alteradas en las situaciones de crisis familiar ( artículos 233-8.1 y 233-10.3 CCC).

b) La prestación de alimentos de los hijos menores incluye en todo caso el deber personal de cuidarlos , de convivir con ellos y de educarlos , facilitándoles una formación integral y , además de proporcionarles todo lo que se considere necesario para su sustento o manutención, vivienda o habitación, vestido , asistencia médica y educación ( artículos 236-17.1 y 237-1 CCC) c) La cuantía de dicha prestación se debe calcular en función de cuales sean las necesidades de los hijos y cuantos sean los recursos o medios económicos y posibilidades personales de los progenitores obligados (artículo 237-9.1 CCC).

En este sentido los alimentos para los hijos no se fijan, como viene reiterando esta Sala, en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago ,sino en relación a sus propias posibilidades económicas. Y la capacidad económica comprende no solo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial y las oportunidades en sentido amplio de obtener rendimientos. Así el artículo 237-9 CCC precisa que la cuantía se ha de fijar según los medios económicos y las posibilidades personales del obligado a prestarlos.

d) La distribución de dicha obligación entre los progenitores debe realizarse en proporción al montante de sus respectivos recursos económicos de cualquier tipo (rentas, patrimonio) y a la calidad de sus posibilidades personales (artículo 237-7.1 CCC).

e) En principio , tanto la cuantía de la prestación alimenticia como de las aportaciones de los progenitores alimentantes se debe calcular en dinero y pagar por mensualidades adelantadas ( artículo 237-10.1 CCC) f) De todas formas, para establecer la distribución proporcional de sus respectivas aportaciones, deberá tenerse en cuenta el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de sus progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente (artículo 233-10.3 CCC).

g) Por otra parte, la obligación de los progenitores de procurar o contribuir a que sus hijos menores disfruten de una vivienda adecuada, como parte sustancial de su obligación de alimentarlos , puede cubrirse parcialmente en especie , mediante la atribución del uso de la que hubiera sido la vivienda familiar con su ajuar ( artículo 233-20.1 CCC), sin perjuicio de la posibilidad de sustituirlo por el abono garantizado de la cuantía dineraria que permita cubrir suficientemente las necesidades de habitación de aquellos (artículo 233-21.1.b) CCC;).

h) por ello si la vivienda cuyo uso hubiere sido atribuido con dicha finalidad perteneciere en todo o en parte al progenitor que no disfrutare del mismo , debe ponderarse necesariamente como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos ( artículo 233-20.7 CCC) ; y i) La posibilidad prevista legalmente de excluir del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio que tuviere medios suficientes para cubrir su propia necesidad de habitación y la de los hijos comunes ( artículo 233-21.1.a) CCC, no supone ninguna excepción a las anteriores reglas , por lo que debe comportar , en todo caso, la adecuada corrección o reajuste en la determinación o , en su caso, modificación de la proporción entre las aportaciones de los progenitores coobligados a los alimentos de los hijos menores ( artículo 237-7.1 CCC).

En este caso, de lo actuado resultan efectivamente unos ingresos del padre en torno a los 1600 euros/ mes según las nóminas aportadas (documento nº 10 contestación), y reside en una vivienda de alquiler con una renta de 400 euros.

En cuanto a la madre cabe adicionar que está desempleada desde el año 2014 y reside con los hijos en la que fuera vivienda familiar con una cuota hipotecaria de 395 euros/mes.

A la vista de los datos antes expuestos, examinados a partir de la doctrina construida por el TSJC y recogida en la precitada sentencia de marzo de 2016 y específicamente considerado el tiempo de estancia de los menores con cada progenitor, la atribución del uso de la vivienda familiar, así como los ingresos acreditados del padre, valoramos ajustada la cantidad establecida.



CUARTO.- No se efectúa especial declaración sobre las costas.

Fallo

5.- El uso de la que fuera vivienda familiar seguirá atribuido a la madre en tanto la misma no disponga de ingresos similares a los del padre 6.-No procede pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en el presente procedimiento. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21/02/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se oponga a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 21 de diciembre acuerda para lo que ahora nos interesa la guarda compartida de los dos hijos nacidos en 2003 y 2004, de 11 y 12 años de edad al tiempo de su dictado y fija una aportación del progenitor paterno en concepto de alimentos de 175 euros/mes para cada hijo.

La madre ha formulado recurso y con una distinta valoración de la prueba interesa se acuerde la guarda materna de los hijos con estimación íntegra de su demanda en la que solicitaba también un régimen de visitas paternofilial en defecto de acuerdo de fines de semana de viernes a domingo 20 h, vacaciones por mitad y una pensión de alimentos de 500 euros mensuales (250 euros /mes por hijo), con asunción por mitad de los gastos extraordinarios.

El Sr. Jesús Carlos no se ha opuesto en forma al recurso. El Ministerio Público ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Modelo de guarda.

La sentencia apelada cita la normativa aplicable y la jurisprudencia que la interpreta, valora la prueba practicada y resuelve acordar que la custodia de los menores sea compartida entre ambos progenitores con reparto semanal de los tiempos, (de viernes a viernes).

Considera que los dos progenitores tienen capacidad para el desempeño de las funciones parentales, constata la proximidad de los domicilios entre si y respecto del centro escolar y valora la disponibilidad de tiempo de ambos y específicamente la del padre a la vista de lo depuesto en el acto de la vista por el superior jerárquico del Sr. Jesús Carlos y la abuela paterna. También pondera el resultado de la exploración practicada e insta a ambos progenitores y especialmente a la madre que preserve a los menores del conflicto personal de pareja.

La Sra. Ruth denuncia error en la valoración de la prueba.

Reseña en primer lugar que es un hecho acreditado la ausencia de relación entre las partes (falta de canal de comunicación) y que cuando ésta se produce alcanza cotas extremadamente virulentas (elevado nivel de conflictividad). Indica que existen multitud de denuncias en trámite, la mayoría pendientes de juicio. Entiende que esta ausencia generará una guarda por turnos pero no un ejercicio compartido de la coparentalidad que debe contar con un mínimo de respeto mutuo, de diálogo y confianza sincera así como de una sustancial coincidencia en los criterios educativos. Añade que desde el auto de medidas de 9 de septiembre de 2015 que estableció la guarda materna la situación se ha pacificado y el sistema se ha ido cumpliendo y no se han producido nuevas denuncias.

En segundo lugar destaca que la menor, Ángela , tiene un diagnóstico de trastorno generalizado del desarrollo no especificado y de un trastorno por déficit de atención e hiperactividad combinado, y que durante este año ha presentado episodios de agitación con amenazas autolíticas y/ o de fuga según informe de la psiquiatra de Sant Joan de Deu. También estima que ha quedado acreditado que el hijo Inocencio se encuentra diagnosticado de un trastorno por déficit de atención e hiperatividad combinado según informe también del mismo centro. Destaca que ambos menores precisan el seguimiento de visitas médicas así como de un tratamiento médico prescrito y entiende que es un hecho acreditado que la madre desde siempre ha venido asumiendo esa responsabilidad cuidándose de llevar a todas las visitas y pruebas médicas prescritas a los hijos.

En tercer lugar indica que el padre trabaja por turnos que conoce con una semana de anterioridad por lo que carece de disponibilidad y /o de flexibilidad horaria para poder acompañar a sus hijos no solo al colegio sino también a Barcelona para el seguimiento médico en Sant Joan de Deu.

Por último considera que el apoyo de la abuela paterna no es suficiente y concluye que la realidad se impone a los deseos o a lo deseable considerando que el bienestar de los menores pasa por una guarda y custodia a favor de la madre quien siempre se ha ocupado de la atención de los hijos favoreciendo un amplio régimen de visitas a favor del padre.

Sentadas las bases del recurso, una renovada valoración de la prueba nos enseña que los factores concurrentes han sido valorados conforme a lo dispuesto en la normativa de aplicación contenida en los artículos 233-8 a 233-11 en relación con el 211-6 del Código Civil de Catalunya.

No se cuestiona la aptitud de los progenitores para el desempeño de las funciones parentales y en cuanto a la conflictividad a la que alude la recurrente estimamos que ha sido correctamente ponderada en la sentencia apelada.

Es un hecho acreditado en autos y así lo recoge la sentencia de instancia que la ruptura ha derivado en un enfrentamiento notable entre los progenitores. La recurrente, no obstante, prescinde de un hecho relevante: la madre ha contribuido de forma significativa con una actitud hostil a generar esa falta de comunicación que ahora utiliza como argumento de peso para postular, en interés de los hijos, la guarda materna. También es necesario reseñar y así lo recoge la sentencia apelada que ha sido la madre quien, de forma principal y notable, ha implicado a los hijos en el conflicto personal de la pareja.

Esta conducta, cuando no es puntual, cuestiona de forma importante la capacidad parental y protectora del progenitor, vulnera de forma directa el interés del menor y, de no corregirse, podría provocar un cambio de guarda a favor del padre. De apreciarse situación de riesgo para los menores el cambio puede acordarse en cualquier momento y en cualquier procedimiento (civil o penal) conforme a lo dispuesto en el artículo 236-4 CCC.

En cuanto a la litigiosidad a la que alude la madre, no consta ni en las actuaciones de instancia ni en este rollo el resultado de los diversos procedimientos en curso. La Sra. Ruth ha admitido en cualquier caso que desde el dictado del auto de medidas de septiembre de 2015 se observa una pacificación del conflicto y no se han producido nuevas denuncias.

La disponibilidad paterna consideramos que aparece también valorada de forma correcta en la sentencia recurrida.

El padre antes de la ruptura participaba de la educación y cuidado de los dos hijos. El Sr. Jesús Carlos trabaja desde hace 10 años en una empresa con un contrato estable y horario por turnos.

Como consigna la sentencia recurrida, la flexibilidad horaria ha sido certificada en el acto de la vista por su superior jerárquico. Este declaró que se facilitaba el cambio de turnos atendiendo a las necesidades de los trabajadores y añadió que la empresa tiene predisposición para compatibilizar las obligaciones laborales y las familiares. La posibilidad de alternarse con sus compañeros de trabajo está también acreditada. Ha sido corroborada por el Sr. Sixto . A ello se adiciona el apoyo y la colaboración de la abuela paterna para la atención y cuidado de los hijos que en la actualidad ya tienen 13 y 12 años respectivamente.

Por último y en cuanto a las necesidades de los dos hijos derivadas del diagnóstico de TDHA, es una realidad que exige un atento seguimiento y un tratamiento específico y continuado. En la actualidad se lleva a cabo en el Hospital Sant Joan de Deu de Barcelona.

Ambos progenitores están implicados en esta cuestión y tienen claro que el bienestar de los dos hijos pasa por atenderles en este tema de forma específica. No hay constancia de que el padre no pueda agendar adecuadamente las visitas programadas por el centro de salud con su horario de trabajo. Se insta a ambos progenitores para que - en interés de los dos hijos y para procurar su bienestar y mejor cuidado - elaboren un calendario de reparto de las visitas médicas en el Centro de Sant Joan de Deu.

En última instancia valoramos también acertada la ponderación del resultado de la exploración practicada al amparo del artículo 211-6 CCC.

Estimamos que la normativa aplicable y específicamente los criterios o parámetros de decisión para la adopción del modelo de guarda que el artículo 233-11 CCC contiene han sido respetados en este caso por lo que el pronunciamiento combatido debe ser mantenido.



TERCERO.- Pensión de alimentos.

La sentencia ha establecido una pensión alimenticia de 175 euros/mes para cada hijo con cargo al padre y a favor de la madre para la atención de los gastos de los menores. Cantidad que se reducirá a 125 euros/ mes cuando la madre ingrese mensualmente una cantidad que supere el salario mínimo interprofesional y a 75 euros mes cuando supere el doble de dicho salario.

La resolución recurrida parte de unos ingresos paternos mensuales de unos 1.600 euros y de unos 200 euros mensuales como ingresos de la madre quien también cuenta con ayudas sociales.

La Sra. Ruth considera insuficiente esta cantidad y afirma que los gastos de los menores son de 353 euros /mes y que no están incluidos los gastos de alimentación, vestido y vivienda.

Conviene recordar en primer lugar, siguiendo la doctrina del TSJC sobre las normas que rigen la prestación de alimentos a los hijos menores de edad en situaciones de crisis recogida en sentencia de 7 de marzo de 2016 que: a) los obligados en todo caso a la prestación de alimentos en favor de los menores son sus progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales ( artículo 236-17.1 CCC) que en este aspecto no resultan alteradas en las situaciones de crisis familiar ( artículos 233-8.1 y 233-10.3 CCC).

b) La prestación de alimentos de los hijos menores incluye en todo caso el deber personal de cuidarlos , de convivir con ellos y de educarlos , facilitándoles una formación integral y , además de proporcionarles todo lo que se considere necesario para su sustento o manutención, vivienda o habitación, vestido , asistencia médica y educación ( artículos 236-17.1 y 237-1 CCC) c) La cuantía de dicha prestación se debe calcular en función de cuales sean las necesidades de los hijos y cuantos sean los recursos o medios económicos y posibilidades personales de los progenitores obligados (artículo 237-9.1 CCC).

En este sentido los alimentos para los hijos no se fijan, como viene reiterando esta Sala, en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago ,sino en relación a sus propias posibilidades económicas. Y la capacidad económica comprende no solo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial y las oportunidades en sentido amplio de obtener rendimientos. Así el artículo 237-9 CCC precisa que la cuantía se ha de fijar según los medios económicos y las posibilidades personales del obligado a prestarlos.

d) La distribución de dicha obligación entre los progenitores debe realizarse en proporción al montante de sus respectivos recursos económicos de cualquier tipo (rentas, patrimonio) y a la calidad de sus posibilidades personales (artículo 237-7.1 CCC).

e) En principio , tanto la cuantía de la prestación alimenticia como de las aportaciones de los progenitores alimentantes se debe calcular en dinero y pagar por mensualidades adelantadas ( artículo 237-10.1 CCC) f) De todas formas, para establecer la distribución proporcional de sus respectivas aportaciones, deberá tenerse en cuenta el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de sus progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente (artículo 233-10.3 CCC).

g) Por otra parte, la obligación de los progenitores de procurar o contribuir a que sus hijos menores disfruten de una vivienda adecuada, como parte sustancial de su obligación de alimentarlos , puede cubrirse parcialmente en especie , mediante la atribución del uso de la que hubiera sido la vivienda familiar con su ajuar ( artículo 233-20.1 CCC), sin perjuicio de la posibilidad de sustituirlo por el abono garantizado de la cuantía dineraria que permita cubrir suficientemente las necesidades de habitación de aquellos (artículo 233-21.1.b) CCC;).

h) por ello si la vivienda cuyo uso hubiere sido atribuido con dicha finalidad perteneciere en todo o en parte al progenitor que no disfrutare del mismo , debe ponderarse necesariamente como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos ( artículo 233-20.7 CCC) ; y i) La posibilidad prevista legalmente de excluir del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio que tuviere medios suficientes para cubrir su propia necesidad de habitación y la de los hijos comunes ( artículo 233-21.1.a) CCC, no supone ninguna excepción a las anteriores reglas , por lo que debe comportar , en todo caso, la adecuada corrección o reajuste en la determinación o , en su caso, modificación de la proporción entre las aportaciones de los progenitores coobligados a los alimentos de los hijos menores ( artículo 237-7.1 CCC).

En este caso, de lo actuado resultan efectivamente unos ingresos del padre en torno a los 1600 euros/ mes según las nóminas aportadas (documento nº 10 contestación), y reside en una vivienda de alquiler con una renta de 400 euros.

En cuanto a la madre cabe adicionar que está desempleada desde el año 2014 y reside con los hijos en la que fuera vivienda familiar con una cuota hipotecaria de 395 euros/mes.

A la vista de los datos antes expuestos, examinados a partir de la doctrina construida por el TSJC y recogida en la precitada sentencia de marzo de 2016 y específicamente considerado el tiempo de estancia de los menores con cada progenitor, la atribución del uso de la vivienda familiar, así como los ingresos acreditados del padre, valoramos ajustada la cantidad establecida.



CUARTO.- No se efectúa especial declaración sobre las costas.

FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ruth contra la sentencia de fecha 21/12/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de DIRECCION000 en autos de Guarda y Custodia Contencioso número 391/2015 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin efectuar especial declaración sobre las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.