Sentencia CIVIL Nº 195/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 59/2017 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00195/2017

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G.24115 41 1 2016 0003093

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000059 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000351 /2016

Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA BANCO CEISS, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU

Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ,

Abogado: ROSA MARÍA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ,

Recurrido: Carmela , Nemesio

Procurador: FRANCISCO ANTONIO GONZALEZ FERNANDEZ, FRANCISCO ANTONIO GONZALEZ FERNANDEZ

Abogado: JOSÉ LUIS MARQUÉS MENÉNDEZ, JOSÉ LUIS MARQUÉS MENÉNDEZ

S E N T E N C I A núm. 195/2017

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

DOÑA ANA DEL SER LÓPEZ.-PRESIDENTA

D. MANUEL GARCÍA PRADA.-MAGISTRADO

D. PILAR ROBLES GARCIA.-MAGISTRADA

En LEON, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000351 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PONFERRADA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000059 /2017, en los que aparece como parte apelante,BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA BANCO CEISS, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU ,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ asistido por el Abogado D. ROSA MARÍA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, y como parte apelada, Carmela , Nemesio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO ANTONIO GONZALEZ FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. JOSÉ LUIS MARQUÉS MENÉNDEZ, siendo el Magistrado Ponente el Iltmo. Sr.D. MANUEL GARCÍA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PONFERRADA, se dictó sentencia con fecha 08/11/2016 , en el procedimiento 351/2016 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva contiene,FALLO:Se estima sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Antonio González Fernández, en representación de DOÑA Carmela y DON Nemesio , contra

BANCO CEISS, S.A y en consecuencia se declara abusiva la cláusula que dice 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior a doce con cincuenta por ciento ni inferior a dos con noventa por ciento', de la escritura de préstamo hipotecario concertada con el Banco Ceiss de fecha 31/10/2005 ( que deviene de la escritura matriz de fecha 18/01/2005), y en consecuencia queda anulada y eliminada dicha cláusula en los intereses de la hipoteca con devolución a la parte demandante la cantidad resultante como consecuencia del exceso percibido en la aplicación de la cláusula declarada nula desde el día 9 de mayo de 2013 con los intereses correspondientes desde la reclamación extrajudicial (27/05/2016) y del art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose la audiencia del día 05/04/2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia del Juzgado por la entidad crediticia demandada, Caja España, en relación con el pronunciamiento que hace sobre las costas. Argumenta esta parte en su recurso que la demanda se ha estimado parcialmente y no pueden imponérsele las costas.

Se impugna también la sentencia la parte actora insistiendo en su petición ya contenida en la demanda sobre la aplicación de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo desde la fecha de firma del contrato como se pedía principalmente en el escrito rector, habiéndose acogido en este punto en la sentencia la petición subsidiaria que los establecía desde la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 .

Recurso de Caja España de Inversiones

La cuestión planteada en el presente recurso de apelación se fundamenta en la invocación de error en la aplicación del art. 394 LEC , al entender la parte apelante, Caja España, que es de aplicación su párrafo segundo, pues la estimación de la demanda ha sido parcial en coherencia con el allanamiento igualmente parcial efectuado por la ahora recurrente, pide, por ello, que no se le impongan las costas de la primera instancia.

Se ha aportado a los autos con el escrito de demanda el documento nº 7, de fecha 27 de mayo de 2016, mediante el cual los prestatarios reclaman de la demandada la anulación y expulsión de la cláusula suelo así como el reintegro de las cantidades pagadas por exceso.

La cuestión controvertida que aquí se plantea ha sido ya resuelta por esta Audiencia Provincial en la sentencia de fecha 29 de junio de 2016 que no apreciaba la existencia de mala fe en la actuación de la demandada, y numerosas sentencias posteriores que confirman la decisión inicialmente tomada de las que son muestra las dictadas en los Rollos: 339/16 , 348/16 , 352/16 , 354/16 y 386/16 entre otras muchas.

SEGUNDO.-El art. 395.1 párrafo segundo de la LEC constituye un supuesto excepcional frente a la regla general de que la mala fe no se presume, y donde se dice:«... Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación».

Respecto del concepto de mala fe recogíamos en nuestra sentencia de fecha 29 de junio de 2016 (Rollo nº. 297/16 ) el criterio de la sentencia de 21 de mayo de 2016 de la Audiencia Provincial de Palencia en la que se dice: 'La mala fe precisa algo más que la mera falta de cumplimiento de lo debido durante un tiempo más o menos dilatado; exige un comportamiento malicioso de injustificada negativa a una pretensión que se sabe justa (-de ahí la exigencia de que, además de fehaciente, el requerimiento sea «justificado»-) y hace caso omiso a las reclamaciones que de la misma se le formulen, obligando, así, al titular del derecho a ejercitar finalmente su acción en proceso judicial para exigir la conducta que sabiendo el deudor que es debida no ha querido maliciosamente cumplir.

En efecto, la mala fe supone algo más, supone la contumacia injustificada en no cumplir de quien, a pesar de conocer de modo pleno su deber jurídico o el derecho indiscutido de la contraparte, deja de hacerlo o prefiere ignorarlo voluntariamente hasta el extremo de obligar al titular del derecho a tener que recabar el auxilio de los tribunales como única vía de lograr su satisfacción.

Por mala fe debe entenderse la postura del demandado que haya sido determinante de la necesidad de iniciar el pleito para conseguir su pretensión, es decir, debe apreciarse cuando el deudor conociendo extrajudicialmente la reclamación justa que pretende el actor no la atiende o hace caso omiso a los requerimientos, forzando al mismo a entablar un proceso ante los Tribunales con el consiguiente perjuicio económico derivado del ejercicio de la acción y por ello el legislador en el art 395.2 de la LEC deriva de forma automática (...'en todo caso'...) y objetiva la concurrencia de mala fe cuando antes de la demanda se formuló requerimiento.'

El concepto de mala fe es de libre apreciación por el juez o tribunal y puede imponer las costas como permite el precepto antes citado cuando así lo aprecie. Concepto que ha de ser entendido en un sentido amplio comprendiendo la actitud del demandado cuya conducta previa ha sido la causante de la interposición de la demanda. Se viene apreciando mala fe procesal en quien requerido fehacientemente o demandado en acto de conciliación previo al proceso no se avino en dicho acto a las pretensiones del actor y le obligue a seguir un litigio que quedó truncado antes de contestar la demanda. Se dice expresamente en el párrafo segundo del art. 395 : 'en todo caso, existe mala fe si antes de presentada la demanda se hubiere formulado al demandado requerimiento fehaciente...', lo que no impide su apreciación en otros supuestos.

En atención a los criterios expuestos la conducta generadora de mala fé procesal, en el concreto ámbito al que se refiere el art. 395 de la LEC , debe de tener un componente objetivo, referido a la conducta leal esperada de todo aquel que actúa de buena fe, y un componente subjetivo, referido a la posición asumida por quien razonablemente considera que actúa correctamente.

En el caso que nos ocupa se alega en la demanda que se envió escrito como se recoge en el documento nº 7 que se acompaña en que se solicita la anulación e inaplicación de la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de octubre de 2005. La demandada y ahora apelante nada dice sobre ello en su escrito de allanamiento a la demanda. Ya hemos dicho en anteriores resoluciones que la aplicación de las excepciones en el pronunciamiento sobre costas requiere que la parte fundamente su petición en los hechos que expone en la demanda ( artículos 216 y 218 LEC ).

Decíamos en nuestra sentencia de fecha 3 de octubre de 2016, Rollo nº. 339/2016 : ' Bajo ningún concepto se puede presumir la mala fe o la existencia de requerimiento 'verbal' o el conocimiento de la intención de ejercitar la acción. Resultan completamente gratuitas las meras suposiciones sobre lo que podía o no podía representarse el banco al respecto, o establecer inversiones de la carga de la prueba trasladando al banco el deber de justificar un hecho negativo: que no hubo reclamación verbal ni de ninguna otra índole. La reclamación previa no requiere gran dificultad ni una concreta formalización; es suficiente con presentar en cualquier oficina de la demandada (o por correo, o por cualquier otro medio) una nota manuscrita pidiendo la anulación de la cláusula o su inaplicación.'.

TERCERO.- En el supuesto examinado el allanamiento se produce antes de la contestación de la demanda, siendo la redacción del art 395 LEC categórica al establecer una interpretación auténtica del concepto de mala fe a los efectos procesales de la imposición de costas, disponiendo que 'en todo caso' existirá esa mala fe procesal cuando concurra requerimiento. Hemos dichos en anteriores pronunciamientos en casos análogos al presente que no puede exigirse a la entidad bancaria que sin existir requerimiento o reclamación previa a la presentación de la demanda por parte del cliente, la entidad demandada evite la iniciación de un procedimiento judicial que sería lo único que evitaría la imposición de las costas.

Nos hemos pronunciado en anteriores sentencias sobre casos análogos afirmando que no se trata de una alegación genérica e imprecisa. A la parte actora se le exige exponer los hechos en los que funda sus pretensiones y exponer con algún grado de detalle aquellos en los que se basa para afirmar que la entidad financiera conocía su pretensión de eliminación de la cláusula suelo ( artículos 399 y 400 de la LEC ). A la parte demandada se le exige negar los hechos en los que se funda la demanda ( artículo 405.2 de la LEC ), por lo que el silencio o las respuestas evasivas se pueden tomar por el tribunal como admisión tácita de los hechos que puedan serle perjudiciales.

La entidad financiera se allanó a la demanda y expuso las razones en las que fundaba su pretensión de no ser condenada al pago de las costas procesales. Sin embargo, no contiene mención alguna a lo expuesto en el hecho cuarto de la demanda en relación con la reclamación efectuada por la demandante ni nada se dice sobre el documento nº 7 aportado con el escrito rector o su validez ( art. 326 de la LEC ).

El fundamento de la mala fe no es la presunción contenida en el párrafo segundo del número 1 del artículo 395 de la LEC sino la mala fe que, con carácter general, se contempla en el párrafo primero y que puede inferirse de cualquier acto de las partes, como lo puede ser la oposición de la prestamista a revisar la cláusula suelo a pesar de la expresa reclamación efectuada por el prestatario. Según lo argumentado considera este tribunal que el silencio de la demandada y la falta de respuesta concreta en relación con los hechos alegados en la demanda y específicamente no haciendo mención alguna al documento que se acompaña, se debe considerar como conformidad con ellos y, por ello, concurre mala fe en el allanamiento, porque la demandada era conocedora de la pretensión de los demandantes y ya no puede ampararse en que hace lo correcto, cuando no revisó la cláusula y manifestó su oposición desde el primer momento (vertiente objetiva de la mala fe). Procede conforme lo razonado imponer las costas a la parte demandada.

Pero es más, la sentencia recurrida estima la demanda en lo sustancial al declarar la nulidad de la cláusula suelo y condenar al reintegro de cantidades desde el día 9 de mayo de 2013, acogiendo la petición subsidiaria en este sentido. Según criterio sobradamente conocido la estimación sustancial de las pretensiones de la demanda conlleva la imposición de costas al demandado a tenor de lo dispuesto en el párrafo primero del art. 394 de la LEC . Allanada de forma parcial la parte demandada siguió el procedimiento adelante para resolver la fecha de efectos retroactivos de la nulidad que es la cuestión a tratar en los fundamentos siguientes al haber impugnado la sentencia los demandantes.

CUARTO.- Impugnación de la sentencia por los demandantes

Piden que se apliquen los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo desde la fecha de firma del préstamo hipotecario el día 31 de octubre de 2005, aludiendo al pronunciamiento del TJUE sobre ello.

La sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 al decidir sobre la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, lo hizo igualmente sobre la devolución de las cantidades indebidamente percibidas y sobre la irretroactividad de las mismas, fijándola en la fecha de publicación de esta sentencia. Posteriormente la sentencia 139/2015 de 25 de marzo de 2015 del mismo tribunal confirmó la limitación de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una clausula suelo dentro del marco de una acción individual de un consumidor.

En la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 se recoge en su parte dispositiva: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rec 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rec 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada clausula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiere pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Extendiendo de esta forma el Alto Tribunal a las acciones individuales de cesación y de reparación la solución anteriormente adoptada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 en relación con las acciones colectivas. Este ha sido el criterio que se ha venido aplicando por esta Sección de la Audiencia en casos análogos al presente en seguimiento de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo.

Posteriormente la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 , ha declarado contrario al Derecho de la Unión la doctrina que establece el Tribunal Supremo en las citadas sentencias sobre limitación temporal de los efectos restitutorios de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la declaración de nulidad de una clausula suelo abusiva.

La citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 establece:

'61. De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

(...)

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).'

Y en su parte dispositiva declara: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del articulo 2, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'

La doctrina que fija el TJUE se superpone a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo al versar sobre la aplicación del Derecho comunitario, tal y como se prevé en el Tratado de la Unión Europea y recoge ahora de forma expresa el art. 4 bis LOPJ , tras la reforma llevada a cabo por LO 7/2015, de 7 de junio, al disponer que:

'1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.'

Una vez publicada la Sentencia del TJUE ha de ser respetada por los Tribunales españoles y así ha de hacerse en el caso vistas las peticiones que se contienen en el Suplico de la demanda, sin incurrir, por ello, en incongruencia. Asi se ha resuelto ya por esta Sección de la Audiencia en sentencia de 25 de enero de 2017, Rollo nº 361/16 y otras posteriores.

Por consiguiente ha de restablecerse la situación de hecho y de Derecho existente de no haber existido tal clausula con el efecto restitutorio en relación con los importes indebidamente percibidos.

QUINTO.-En la demanda se pide se condene a la devolución de las cuotas pagadas en exceso por la aplicación indebida de la limitación a las variaciones el tipo de interés. Procede acoger lo interesado, según todo lo argumentado previamente, en relación con la devolución de cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

SEXTO.-Al desestimarse los motivos de recurso formuladas por la parte demandada y acogerse la impugnación de la sentencia formulada por la parte actora, se imponen las costas de la alzada a la parte recurrente, art. 398 de la LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación deCaja España de Inversiones Salamanca y Soria SA,y se estima la impugnación de la sentencia formulada por la representación de D. Nemesio y Dª Carmela contra la sentencia de fecha 08/11/2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ponferrada , en el procedimiento ordinario nº. 351/2016.

1.- Se revoca la misma únicamente en el sentido que la devolución a los demandantes del exceso percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, lo será desde el día 31 de octubre de 2005, más el interés legal de esas cantidades.

Se confirma la sentencia en todo lo demás.

2.- Se imponen las costas de la alzada a la parte recurrente, Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria SA.

Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACION: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a sunotificación.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.